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第15章 法律文本及条文释解(14)

发明专利申请人无正当理由不提交上述资料的,该申请即被视为撤回。发明专利申请人有正当理由无法提交上述资料的,应当于提出实质审查请求的时候向专利行政部门申明,并在得到该资料后补交。

第三十七条******专利行政部门对发明专利申请进行实质审查后,认为不符合本法规定的,应当通知申请人,要求其在指定的期限内陈述意见,或者对其申请进行修改;无正当理由逾期不答复的,该申请即被视为撤回。

【本条主旨】

本条是关于******专利行政部门对经实质审查认为不符合本法规定的发明专利申请应如何处理的规定。

【本条释解】

******专利行政部门对发明专利申请的实质审查,是指对申请专利的发明是否具备法律所规定新颖性、实用性和创造性等可授予专利的实质要件进行审查。

专利行政部门对发明专利申请进行实质审查以后,认为不符合本法规定授予专利的条件的,应当通知申请人,要求其在指定的期限内陈述意见,或者对其申请进行修改。申请人在收到通知以后,如果自己认为其申请符合法律要求,应在指定的期限内按照规定的要求向专利行政部门提交意见陈述书,充分说明和论证其申请符合法律规定的取得专利的条件;如果认为其申请需要修改,就应在指定的期限内,按照通知的要求修改其申请文件,同时说明修改的原因和法律依据。申请人逾期无正当理由不予答复的,该申请即被视为自动撤回。如果申请人因特殊原因未能按期答复的,如遇到了不可抗力,可以向******专利行政部门说明其不能按期答复的正当理由,请求延长答复期限。

第三十八条发明专利申请经申请人陈述意见或者进行修改后,******专利行政部门仍然认为不符合本法规定的,应当予以驳回。

【本条主旨】

本条是关于驳回发明专利申请的规定。

【本条释解】

******专利行政部门在发明专利申请人陈述意见或者进行修改以后,仍然认为所申请专利的发明不符合本法规定授予专利的条件,例如,申请专利的发明不是对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案的;申请专利的发明违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的;申请专利的发明是违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源,并依赖该遗传资源完成的;属于本法第二十五条规定的不授予专利权的范围的;不具有新颖性、实用性和创造性的;申请文件中说明书和权利要求书不符合法律规定的;申请的修改或者分案的申请超出原说明书和权利要求书记载范围的,等等,应当驳回其申请,不授予专利权。

专利行政部门在驳回发明专利申请时,应当列举理由,并引证材料。

发明专利申请人对驳回申请的决定不服的,可以自收到通知之日起三个月内,向专利复审委员会请求复审。

第三十九条发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的,由******专利行政部门作出授予发明专利权的决定,发给发明专利证书,同时予以登记和公告。发明专利权自公告之日起生效。

【本条主旨】

本条是关于批准授予发明专利权的规定。

【本条释解】

第一,专利行政部门对发明专利申请进行实质审查以后,如果没有发现依法应当驳回申请的情形的,应当由******专利行政部门作出授予发明专利权的决定。******专利行政部门依法作出授予专利权的决定后,即应向申请人发出授予专利权的通知。发明专利申请人应当在收到通知之日起的规定时间内办理专利权登记和领取专利证书的手续。******专利行政部门应当向授予专利权的人发给发明专利证书,同时予以登记和公告。发明专利权自公告之日起生效。

第二,应说明的是,本条规定授予专利权的前提,是******专利行政部门经过实质审查没有发现应当予以驳回的理由。这并不一定表明该发明实际上完全符合法律规定的授予专利权的条件,也可能存在某些不符合法律规定的情形,但******专利行政部门没有发现。在******专利行政部门公告授予专利权之日起,任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合法律有关规定,都可以根据本法规定请求专利复审委员会宣告该专利权无效。

第四十条实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的,由******专利行政部门作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定,发给相应的专利证书,同时予以登记和公告。实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。

【本条主旨】

本条是关于对实用新型和外观设计专利申请审查和授权的规定。

【本条释解】

第一,我国对实用新型和外观设计专利申请采取的是形式审查制度,也称登记制度,即只要******专利行政部门经过初步审查,认为该申请手续完备且符合法律规定的形式,就授予专利权。采取形式审查制度,主要是因为实用新型和外观设计的内容较为简单,只作形式审查可以加快审批速度,使这些实用技术尽快为社会所利用,充分发挥专利制度的作用。对于不符合专利法规定的取得专利权的实质条件而取得了专利权的实用新型和外观设计,可以通过以后的无效申请和宣告程序宣告其无效。

第二,这里讲的初步审查,同发明专利申请的初步审查程序基本一样,即主要对实用新型和外观设计申请是否符合法律规定的形式要件进行审查,主要审查两个方面:一是对专利申请文件的形式进行审查。即审查申请人的专利申请是否具有本法第二十六条或者第二十七条规定的文件和其他必要的文件,以及这些文件是否符合规定的格式。二是对专利申请的内容进行初步审查。主要是审查申请专利的发明是否违反法律、社会公德或者妨害公共利益,是否违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源,并依赖该遗传资源完成,或者是否属于本法第二十五条规定的不授予专利权的范围,或者是否符合本法第十八条、第十九条关于在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利和办理其他专利事务的规定,或者对专利申请文件的修改是否符合本法第三十三条的规定,以及是否有其他明显不符合法律规定的情形等等。

第三,专利行政部门对实用新型和外观设计专利申请进行初步审查以后,如果没有发现依法应当驳回申请的理由的,******专利行政部门应当作出授予实用新型或者外观设计专利权的决定,并依照规定向申请人发出授予专利权的通知。申请人应当在收到通知之日起的规定时间内办理专利权登记和领取专利证书的手续。******专利行政部门应当向授予专利权的人发给发明专利证书,同时予以登记和公告。实用新型和外观设计专利权自公告之日起生效。

第四十一条******专利行政部门设立专利复审委员会。专利申请人对******专利行政部门驳回申请的决定不服的,可以自收到通知之日起三个月内,向专利复审委员会请求复审。专利复审委员会复审后,作出决定,并通知专利申请人。

专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的,可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。

【本条主旨】

本条是关于对专利申请的复审以及对专利申请人的司法救济的规定。

【本条释解】

一、复审

本条规定的复审,是指由******专利行政部门设立的专利复审委员会,根据专利申请被驳回的申请人提出的复审请求,对******专利行政部门作出的驳回专利申请的决定是否正确、合法依法进行的审查。******专利行政部门应当依照本法设立专利复审委员会,受理专利申请人的复审请求。专利申请人对******专利行政部门驳回其专利申请的决定不服的,可以自收到通知之日起三个月内,向专利复审委员会请求复审。专利复审委员会复审后,作出决定,并通知专利申请人。按照有关规定,专利复审委员会由******专利行政部门指定有经验的技术专家和法律专家组成。申请人请求复审的,应当向专利复审委员会书面提出复审请求,说明理由并附具有关证明文件。专利复审委员会收到复审请求书后,先要进行形式审查,主要是对请求人的资格、请求期限、请求书的格式等进行审查。完成形式审查后,还要将复审请求转交作出驳回申请决定的原审查部门进行前置审查,而后再由专利复审委员会进行复审。复审申请人在请求复审时,可以修改被驳回的专利申请,但是修改应当仅限于驳回申请的决定所涉及的部分。

专利复审委员会经过审查作出复审决定。复审决定一般有以下几种情况:(1)复审理由不成立,维持原驳回决定;(2)复审理由成立,撤销原驳回决定;(3)专利申请文件经复审请求人修改,克服了原驳回申请决定所指出的缺陷,在新的文本基础上撤销原驳回申请的决定。

设立专利复审制度有利于纠正专利审查中可能出现的错误,更好地保护专利申请人的权益。

二、对复审不服的救济途径

依照本条第二款规定,专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的,可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。这是法律为专利申请人提供的司法救济途径。按照本条规定,各类专利申请,既包括发明专利申请,也包括实用新型和外观设计的专利申请,申请人如对专利复审委员会作出的复审决定不服的,都可以向人民法院提起诉讼。

专利权的期限、终止和无效

第四十二条发明专利权的期限为二十年,实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年,均自申请日起计算。

【本条主旨】

本条是关于各类发明创造专利权的期限的规定。

【本条释解】

一、专利权的时间性

专利权具有时间性,这是作为知识产权的专利权同有形财产的所有权相区别的特征之一。对有形财产的所有权来讲,如果财产本身不消灭,财产所有人对财产的所有权是始终存在的。专利权则不是这样,法律规定的专利期限届满或提前终止,尽管发明创造的技术本身还存在,但专利权却不存在了。也就是说,对该项技术的独占使用权不存在了,该发明创造成了社会财富,任何人都可以无偿使用。法律对专利权期限的规定,既要考虑充分适当地保护专利权人的利益,规定的保护期限不能太短,否则不利于调动发明创造的积极性;同时又要考虑国家和社会公众的利益,对专利权的保护周期不能过长,否则不利于先进技术的推广和应用。我国的专利法,将发明专利权的期限规定为20年,将实用新型和外观设计专利权的期限规定为10年,这与TRIPS的规定是一致的,与世界各国关于专利权期限的法律规定相比也是合适的,充分体现了我国对知识产权保护的重视。当然,对专利权人来讲,在法定的专利保护期限内,专利权人可以根据本专业技术发展的周期及专利技术的实施情况,通过不缴纳年费或者声明放弃专利权的办法,自行决定其实际受保护期的长短。

二、专利权期限的计算方法

依照本条规定,专利权的期限自申请之日起计算,即自专利申请人向中国专利行政部门实际提交专利申请之日起计算。这里所指的申请日,不包括优先权日。这里规定的,只是计算专利权期限起算日期,至于专利权的生效,依照本法第三十九条、第四十条的规定,应为自******专利行政部门发给专利证书,并予以公告之日起生效。

第四十三条专利权人应当自被授予专利权的当年开始缴纳年费。

【本条主旨】

本条是关于专利权人应依法按期缴纳年费的规定。

【本条释解】

一、年费

所谓年费,又称为专利维持费,各国专利法都规定专利权人应当缴纳年费,这是专利权人的一项义务。法律作出这样的规定,可以使专利权人从经济核算的角度放弃一些没有经济效益或者效益不高的专利权;另外,国家为专利权人的专有权提供保护,要求专利权人缴纳一定的费用也是合理的。

二、年费的缴纳

按照有关规定,除授予专利权当年的年费应当在办理登记手续的同时缴纳外,以后的年费应当在前一年度期满前一个月内预缴。专利年度从申请日起算,与优先权日、授权日无关,与自然年度也没有必然联系。按照有关规定,专利权人未按时缴纳年费(不包括授予专利权当年的年费)或者缴纳的数额不足的,可以在年费期满之日起一定期限内补缴,同时缴纳滞纳金。

第四十四条有下列情形之一的,专利权在期限届满前终止:

(一)没有按照规定缴纳年费的;

(二)专利权人以书面声明放弃其专利权的。专利权在期限届满前终止的,由******专利行政部门登记和公告。

【本条主旨】

本条是关于专利权在期限届满前终止的情形的规定。

【本条释解】

本条规定了专利权在期限届满前终止的两种情形。

一、专利权人没有按照规定缴纳年费的

本法第四十三条规定,专利权人应当自被授予专利权的当年开始按期缴纳年费。这是专利权人的一项义务,是维持其专利权效力的必要条件。专利权人要想在保护期限届满前保持其专利权的效力,就必须按期缴纳年费。否则,按照权利和义务对等的原则,不履行按期缴纳年费的义务,就不能继续保持其享受专利权保护的权利。

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