第七节 西夏契约成立的要素
从19世纪初期开始至今，在西夏故地的宁夏、甘肃、内蒙古西部、陕西北部以及青海东部，都发现了西夏国的一些考古资料。这些考古资料有的已经在不同的媒体考释公布了，有的并未完全考释公布。通过仔细考察考释公布的西夏契约文书，不难发现，西夏契约的成立，受到了一些主客观要素的制约，即契约当事人必须达成合意而形成的协议并能成为了某种民事关系，产生了一定的法律效力，具备了契约生效的条件，才能在西夏社会发挥一定的约束作用甚至制裁功能。本文主要通过出土考释的西夏契约实物以及西夏中后期形成的综合性法典《天盛改旧新定律令》（以下简称《天盛律令》）等资料，对西夏契约成立的要素进行粗浅的探讨，以求教于专家学者。
一、当事人的身份
当事人的身份是指当事人在社会中、法律上所赋予的独立地位，也即具有合法的民事行为能力的主体。只有如此，才能构成西夏契约的当事人。
从西夏综合性法典《天盛律令》的规定来看，西夏契约的主体比较广泛，“诸人买卖及借贷，以及其他类似与别人有各种事牵连时，各自自愿，可立文据，上有相关语，于买卖、钱量及语情等当计量，自相等数至全部所定为多少，官私交取者当令明白，记于文书上。以后有悔语者时，罚交于官有名则当交官，交私人有名则当私人取。承者有官罚马一，庶人十三杖。若全超过，有特殊者，勿入罚之列，属者当取”。这里的“诸人”可泛指所有有民事行为能力的人。从汉文文献资料和出土汉、夏文契约文书的记载来看，有政府官员，如“牙头吏史屈子者，狡猾，为众贷谅祚息钱。累岁不能偿”。这也许就是以西夏国主谅祚的名义进行的官民借贷活动，它属于官方的性质；还有官僚贵族、寺院僧侣以及庶人，如谅祚近臣高怀正曾“贷银夏人”，这显然是官僚贵族与平民的借贷活动；1989年在甘肃武威发现了一批西夏文献，其中有西夏文《乾定申年典糜契约》，记载乾定二年（公元1224年）二月二十五日，立文约人没水何狗狗典借瓦国师处糜子一斛，于同年九月一日归还，这为寺院僧侣与平民的借贷活动。在西夏，更多的是个人之间的契约，从目前出土的几件西夏契约来看几乎都是个人之间的买卖或借贷活动，如西夏文《天盛廿二年卖地文契》是寡妇耶六氏栗霜等将自己拥有的一块豢养牲畜的零散地廿二亩卖与另一个人之间的契约；汉文《天庆年间裴松寿处典当契》、西夏文《光定未年借谷物契》以及《俄藏黑水城文献》第6册，《中国藏西夏文献》第16册、第17册中收录的契约也都是个人之间的买卖借贷活动。
契约是缔结民事关系、履行法律效应的强有力的凭证，因此契约当事人必须是具有行为能力的主体，也即要能承载契约条款、承担法律责任的主体，否则是不能直接参与订立契约的。西夏，由于受儒家思想的影响比较深，表现为家长和夫权的制约也相当明显，妇女直接参加订立契约的权利一般情况下都受到了一定的限制，如陈炳应著《西夏文物研究》一书中载《天盛廿二年卖地文契》的立契当事人是一个寡妇，在见证一栏的签字画押人有：“立文约人耶氏栗霜（画押），同典人子没啰果张（画押），同典人没啰烈则（画押），知见人耶嵬玉（画押），梁屈千（画押），囗乙嵬（画押），没啰西铁（画押）。出纳税（画押）。八囗”，这份卖地文契中的立约人是一个寡妇，也是一位母亲，但她无权独立作为立文约人而进行签字画押，必须是母同子共为一方当事人，彭百川《太平治迹统类》卷15《神宗经制西夏》，四库影印本，408-402。
同时还需要有多个知见人（或亲族或长辈或有信誉者）参加，以示公正合法，只有如此，这份契约才能成立并生效。
《天盛律令》对一些当事人的身份进行了限制，规定为“诸人所属私人于他人处借债者还偿主人债时，当令好好寻执主者等。私人自能还债则当还债，自不能还债则执主者当还，执主者无力，则当罚借债主，不允私人用头监畜物中还债。私人因随意借债，十三杖”。法典中所规定的“私人”当为“私属”，是西夏社会的最下层，他们的地位介于农奴与奴隶之间，几乎没有多少财产可言，因而是不能随便借贷的，私人因随意借债，则要罚十三杖。假若要借贷，必须要寻找实力雄厚的担保人。还规定：“同居饮食中家长父母、兄弟等不知，子、女、媳、孙、兄弟擅自借贷官私畜、谷、钱、物有利息时，不应做时而做，使毁散无有时，家长同意负担则当还，不同意则可不还。借债者自当负担。其人不能，则同去借者、执主者当负担。其人亦不能办，则取者到还债者处以工抵。同去借债者，执主者已食拿时，则当入出工抵债中，未分食则勿入以工抵债中。其中各已用、分者，家长未知，亦当不助还债。若违律时，与不还他人债相同判断。”法律严格禁止子、女、媳、孙、兄弟在家长、兄弟不知时擅自借贷，也即这里的“子、女、媳、孙、兄弟”不构成合法的立约当事人的身份。由此可见，当事人的身份资格却构成了契约成立的最关键要素。
二、公证和担保
公证这一契约要素在西周中叶就已存在。陕西岐山县董家村发掘的大批西周中叶的铜器中，有卫盍、卫鼎（甲）、卫鼎（乙）三件主要铜器的铭文中记载了当时的土地买卖活动和公证或官府参与的情况。如卫盍铭文中，裘卫详细的把买卖土地一事告诉了管理具体事务的伯邑父、荣伯、定伯、单伯等官吏，这些官员便到现场，命三司负责双方交割土地。西周时，为了保证契约的实施，当事人缔约以后，文约一分为二，由债权人和官府各执一半，若有争讼，以此为凭，对此，《周礼·秋官·同盟》就有记载：“凡民之有约剂者，其贰在司盟。”这就说明西周时契约中已经出现了一种以居中身份参加契约签订的第三方，即公证人。这一参与形式的出现对后世的契约发展产生了深远影响。随之以后各朝的契约中都有公证人，虽然称谓不同，但其作用却基本相似，即起契约成立过程中的直接见证者的作用，西夏契约中的公证人的作用同样如此。
担保人及担保制度的出现当在秦汉之时。后来各朝都有所沿袭和发展。如《唐大诏令集》中的“若违法积利，契外掣夺及非出息之债者，官为理……如负债者逃，保人代偿”。这一法律规定在唐代契约中已经体现得非常明确和具体，如《敦煌资料》第一辑记载，唐大历十六年（公元781年）《杨三娘借钱契》中记载“如取钱后，东西逃避，一仰保人等代还”，《钞兴逸文契》中记载“如身东西不在，一仰保人等代还”。《宋刑统·户婚·典卖指当论竟物业》载，“应有将物业重叠倚当者，本主、牙人、邻人并契上署名人，各计所欺入已钱数，并准盗论。不分受钱者，减三等，仍征钱还被欺人。如业主填纳罄尽不足者，勒同署契牙保、邻人等，同共赔填，其物业归初倚当之主”；《宋刑统·杂律》规定，“负债者逃，保人代赔”；《庆元条法事类》也规定，“诸负债违契不偿，官为理索，欠者逃亡，保人代偿”。这一中国传统契约中的保人制度同样被西夏所借鉴和吸收，成为西夏一些重要契约成立的要素之一。如黑水城出土西夏文《光定未年（公元1211年）借谷文契》：
光定未年四月二十六日，立契者耶和小狗山今于讹阿金刚茂处借贷三石，本息共计为四石五斗，对换一黑色母驴、一全齿骆驼、一幼驴等为典压。保典人梁氏月宝、室子男功山等担保。期限同年八月一日当谷物聚齐交出。若不交时，愿将所典牲畜情愿交出。
立文契者小狗山（画押）
商契保典人梁氏月宝（画押）
接商契保典人室子男功山（画押）
同商契囗立福成盛（画押）
同商契康茂盛（画押）
知人讹腊月犬（画押）
此文契中的“保典人”即为保人。此外，《天盛廿二年卖地文契》和《天庆年间典当残契》中的“同典人”以及武威《乾定申年典糜文契》中的“取亲人”等都可能为保人的范畴。如上契约中的“知人”“知见人”“同商契”等为公证人的范畴。保人、公证人或是债务人的邻里，或是亲戚、家门等。
西夏法典中有关于公证人的规定，《天盛律令·当铺门》规定：“典当时……有知证”；“诸人居舍、土地因钱典当时，分别以中间人双方各自地苗、房舍、谷宜利计算”；“诸人买活死畜物者，当找知识人而买，当做规定。若所置物为现寻捕盗畜物时，先买处明，有中间知人，实有规定”。法典中提到的“有知证”“中间人”“中间知人”等为公证人，这与契约实物中出现的“知人”“知见人”等基本吻合。
西夏非常重要的财产如房舍、田地等买卖契约中的公证人还不止一个，如《天盛廿二年卖地文契》中的公证人就有6个之多。其中有2人为官府中人，其作用就是“官为理索”以增加契约内容的分量和强化当事人的权利观和责任观，避免不必要的纠纷和麻烦。
保人，西夏法典也有规定。《天盛律令·催索债利门》载，“借债者不能还时，当催促同去借者。同去借者亦不能还……可令出力典债”，借债者不能还债者，“则同去借者、执主者当负担”等。法典中的“同去借者”“执主者”等都指担保人。这与实物契约中的保人的称谓并不一致，但作用相似。保人是债务人向债权人所做的债务担保，它具有双重的职责和角色：既和债务人一起构成债务，又和债权人一起催讨债务，要求债务人迅速结束债务，是西夏契约中的信用关系的中介和担保。
三、契约缘由
从目前所公布的西夏契约类文书中，很少有契约缘由一条款，只有黑水城出土西夏文《天盛廿二年卖地文契》中写到了立契的缘由：
天盛庚寅二十二年，立文约人寡妇耶氏栗霜等，今自有一块豢养牲畜的零散地，有院墙，靠墙有三个窝棚，两颗柴树等，一向逸乐。耶为女千出嫁，言明：一□院价全齿骆驼二头，双齿的一头，旧伏的一头，共四（头）。此后，对于这块土地，诸人无得口角。若有人口角，栗霜对官食言时，则按律服罪，因不实×罪，罚纳小麦三十石，一言为定。是以丈行隅，量室间，（计）二十二亩。北与耶肚吴嵬为邻，东南与耶敏为邻，西与梁嵬名山为邻。立文约人耶氏栗霜（画押），同典人子没果张（画押），同典人没烈则（画押），知见人耶嵬玉（画押），梁屈千（画押），□乙嵬（画押），没西铁（画押）。出纳税（画押）。八□这份契约中，寡妇耶氏栗霜等卖地的缘由是“为女千出嫁”。这是重大财产如土地房宅交易中行为合法化的必要前提。
土地买卖契约中写明缘由，还可证明交易的正当性和被动性，产生这种土地交易的缘由，主要是官府对土地的管理和限制，最终目的是增加西夏政府的财政收入。如西夏法典规定，第一，土地买卖须办理地税交割手续，“诸人互相买租地时，卖者地名中注销，买者曰‘我求自己名下注册’，则当告转运司注册，买者当依租庸草法为之。倘若卖处地中注销，买者自地中不注册时，租庸草计价，以偷盗法判断”。第二，种地者不得出卖地主人土地，“官私地中治谷、农田监、地主人等不知，农主人随意私自卖与诸人而被举时，卖地者计地当比偷盗罪减一等，买者明知地主人，则以从犯法判断。为卖方传语、写文书者等知觉，有无受贿，罪依买盗物知觉有贿无贿之各种罪状法判断。未知，则勿治罪。举赏十分中当得一分，由犯罪者出，勿过百缗。原地官私谁属及价钱等，当还前属者”。第三，必须签订土地买卖文书，“诸人买卖及借贷，以及其他类似与别人有各种事牵连时，各自自愿，可立文据，上有相关语，于买卖、钱量及语情等当计量，自相等数至全部所定为多少，官私交取者当令明白，记于文书上。以后有悔语者时，罚交于官有名则当交官，交私人有名则当私人取。承者有官罚马一，庶人十三杖。若全超过，有特殊者，勿入罚之列，属者当取”。《天盛律令》卷11《出典工门》还规定：“诸人将使军、奴仆、田地、房舍等典当、出卖于他处时，当为契约”。第四，取消限制土地买卖中的相邻权，我国古代田宅买卖先问四邻，唐宋时期进一步确立了土地买卖中的“亲邻权”。宋开宝二年（公元969年），宋太祖听从开封府司录参军孙屿的建议，“凡典卖物业，先问房亲，不买，次问四邻，其邻以东南为上，西北次之，上邻不买，递问次邻，四邻俱不售，乃召外钱主”。西夏则并未照搬唐宋土地买卖中的“亲邻权”，而是规定“卖情愿处”，“诸人卖自属私地时，当卖情愿处，不许地边相接者谓‘我边接’而强买之，不令卖情愿处及行贿等。违律时庶人十三杖，有官罚马一，所取贿亦当还之。”由此可知，西夏的民田可以自由地买卖，只要有充足的缘由，同时又符合西夏国家的政策规定。
因此，我们可以肯定地认为，契约缘由并不是所有西夏契约必备的条款。
四、标的物的界定
这是契约中权利义务关系双方所共同关注的对象，也是契约成立的主要内容之一。
早在西周土地交易契约中就已出现对东南西北“四至”的详细描述，并由二千多年的封建社会所继承和沿用，可以说这是几乎所有的土地房宅交易契约必须使用的普遍模式，因而成为中国传统契约的一种规范。
如上所引西夏文《天盛廿二年卖地文契》就是继承和沿用中国传统契约的这种规范，契约中的“四至”描述很清楚：“北与耶肚吴嵬为邻，东南与耶敏为邻，西与梁嵬名山为邻。”这份契约比较详细记录了卖方标的物具体轮廓范围，然后“是以丈行隅，量室间，（计）二十二亩”，可见这块土地的面积是经双方实地丈量与勘测核实的。
这份土地买卖契约除对卖方标的物进行限制外，对于买方当事人所用以交换的标的物也同样加以描述，“一囗院价全齿骆驼二头，双齿的一头，旧伏的一头，共四（头）”。如此，立约双方的标的物都非常明确地显现出来，避免了因标的物描述含糊不清而出现的纠纷。
除土地买卖契约中的标的物进行明确限制外，西夏借贷、典当契约中对双方标的物的描述同样清楚明白，《天庆年间典当残契》《光定未年借谷物契》《乾定申年典糜文契》等都是如此，如粮食，要写清粮食的品种、质量、数量以及利息情况。若是物品，则要写清产品来源、品种名称、数量等。
由上可知，西夏“比物交换”的通货形态至少在黑水城依然长期存在。在西夏契约中写清楚标的物，才能构成双方财产在转移过程中的可比性，这也为政府据此来收取相应的税金提供了依据。
不仅如此，而且西夏在立契之时，还必须非常清楚地说明双方所出让标的物的来历，从而证实双方标的物来源的正当性和真实性，这样才能构成有关的权利义务关系。
西夏契约中对标的物的来源一般多称“自有”“将自己拥有”等，来明确其对该标的物完全拥有的合法而正当的权益，给立契另一方及“公正人和担保人”等以所有权的不可质疑，于是就产生了相应的义务。这种对于权利与义务的描述，已成为西夏契约乃至中国传统契约的重要内容。因为，在立契时只有明确了标的物所有权的可靠来源，在契约生效并履行以后如所有权受到质疑或发生争议之时，其责任应归于虚假标的物一方。如，已考释公布的西夏汉、夏文契约实物中就有这样的规定：黑水城出土的西夏文《天盛廿二年卖地文契》中，就明确告知这块土地是“今自有一块豢养牲畜的零散地”，同时提出了所有权有争议时所应承担的责任；汉文《天庆年间典当残契》中也明确写到“今[将自己]囗袄子裘一领，于裴处[典到大麦五]斗加三利，小麦五斗加四利，共本利大麦[一石三]斗五升”。
此外，西夏的田宅买卖中若有特殊情况，卖方亦须在契约上写明，如卖方原有土地上有附属物（青苗、木植、堆房、水碓等），写清楚一并卖给买方或业主，不得反悔，若反悔者则要“按律服罪”。如《天盛廿二年卖地文契》中写到，这块自有土地上还“有院墙，靠墙有三个窝棚，两颗柴树等，一向逸乐”。
五、借贷（典当）约定
借贷（典当）约定条款是契约双方就借贷（典当）的时间及时效等商量所定的一些约束性内容。就西夏来说，这一项内容一般只存在于借贷或典当契约中，而买卖契约中并未见到相关的材料。因此，借贷（典当）契约中所应标注的约定内容主要有立契的具体时间、还贷期限及标的物的占有时效等。
立契时所标注的时间，均按某年、某月、某日的顺序记录，而且一般标注在契首。这一传统立契时间从西周时期的契约开始就已存在，西夏也不例外，如，《天庆年间典当残契》第三契中“天庆十一年五月五日”，西夏目前所能见到的契约都将立契时间书写在契首。直到宋朝中后期时才有所变化，逐渐出现将立契时间记于契尾，元朝以后各代包括现代的契约（合同）则基本沿袭这种记录方法。
西夏契约的纪年，均使用帝号纪年。如，《俄藏黑水城文献》第6册收录的“ИHB.NO.7779 B天盛十五年（公元1163年）令胡阿典借钱账”、“ИHB.NO.7779 A天盛十五年（公元1163年）王受贷钱契等”中使用的是西夏第五代皇帝仁宗仁孝的年号；《天庆年间典当残契》中使用的是西夏第六代皇帝桓宗纯祐的年号；《光定未年借谷物契》中使用的是西夏第八代皇帝神宗遵顼的年号；《乾定申年典糜文契》中使用的是西夏第九代皇帝献宗德旺的年号。使用帝号纪年，其目的是把西夏的一切社会活动及民事行为都纳入到正统的历史环境之中，受到当时国家制度的控制和监督。
西夏借贷或典当的还贷期限一般大约是半年，这从西夏出土的契约中就可明确的显现出来。不管还贷期限是多长，但都必须在契约上书写清楚，以确保双方的权益不受损失。如，甘肃武威出土的西夏文《乾定申年典糜文契》中的立契时间是二月二十五日，还贷时间是“同年九月一日”。
标的物的占有时效，是指契约签订之后物权转让于另一方到还贷之时这段时间，这在西夏借贷（典当）契约中都明确地进行了界定。如，《光定未年借谷物契》中，从立契时的四月二十六日起至同年八月一日当谷物聚齐交出时，债权人讹阿金刚茂对债务人抵押的一黑色母驴、一全齿骆驼、一幼驴等的占有时效。
六、违约责任
违约责任条款在现代又称罚责。是指双方当事人因种种原因而不按契约规定履行所应承担的义务时应负的责任。这是西夏契约所必备的要素。如，《天盛廿二年卖地文契》中写到，“此后，对于这块土地，诸人无得口角。若有人口角，栗霜对官食言时，则按律服罪，因不实×罪，罚纳小麦三十石，一言为定”，这就是说，西夏的田宅买卖契约立契以后，发生所有权转移，若是因原卖主的责任而导致使所有权发生追夺，则规定卖方不仅有经济上的制裁，而且还要受到刑事处罚；《天庆年间典当残契》中也都有类似的约定：“限至来八月[一日不赎来时，一]任出卖，不词。”甘肃武威《乾定申年典糜文契》中写到：“糜不来时，应判定赎给，为不惩打，罚七十贯钱作为奉献，使众人心服。”当然，从西夏出土的契约文书来观察，违约责任条款似乎只针对债务人，相反，对债权人却相当的有利。可见，西夏签订契约的不平等现象。
七、双方合意及书面协议
契约是买卖、借贷、典当双方协商一致并达成共识而形成的一种书面协议，因此，双方合意的存在就成为契约能否成立的又一关键所在。对此，西夏也非常重视是否出于买卖、借贷、典当人的本意，是否在自愿的基础上进行的交易，也即是否是交易双方真实意思的表示。用欺诈、胁迫等方式进行的各种交易是无效的，对乘人之危假以交易之名侵夺他人财产者更要给以严厉的惩处。西夏综合性法典《天盛律令》对买卖、典当、借贷等是否合意的行为有明确的规定。《天盛律令·催索债利门》规定，“诸人买卖及借贷，以及其他类似与别人有各种事牵连时，各自自愿，可立文据”；《天盛律令·当铺门》规定，“典当时，物属者及开当铺者二厢情愿”；《天盛律令·租地门》也规定，“诸人卖自属私地时，当卖情愿处，不许地边相接者谓‘我边接’而强买之、不令卖情愿处及行贿等”。即西夏法律规定，签订各种契约时必须在双方“各自自愿”或“二厢情愿”或“卖情愿处”等的基础上进行，不能以势欺人，强迫所为。
西夏境内出土的契约实物也证明了“双方合意”这一法律规定。黑水城出土西夏文《天盛廿二年卖地文契》中载有立契以后“对于这块土地，诸人无得口角”；西夏文《光定未年借谷文契》中也记载，债务人耶和小狗山在同年八月一日必须还回所借谷物的本利，“若不交时，愿将所典牲畜情愿交出”；甘肃武威出土的西夏文《乾定申年典糜文契》中记载，在同年九月一日，没水何狗狗应将所借谷物的本利皆缴瓦国师处，“糜不来时，应判定赎给，为不惩打，罚七十贯钱作为奉献，使众人心服”等。由此可见，双方合意规定不但为西夏官方所认可，同时在西夏民间契约中也是有所体现的。
当然，我们也要注意，双方合意这一条款在很多情况下也可能只是一种形式而已，在这种堂而皇之的形式背后，往往潜隐着极大的被迫和无奈。如黑水城出土的汉文《天庆年间典当残契》第四契：
天庆十一年五月初六日，立文人吃[□，今]将自己旧皮毯一领，于裴处[典到小麦三斗]加四利，共本利大麦四斗二升。其典不[充。限至来八]月初一日不赎来时，一任出卖，[不词]。
立文人吃□（押）知见人武褚□（押）
这份典当契中并没有写明双方合意，《天庆年间典当残契》的其他十四契中也没有双方合意条款，而且典借谷物的时间基本上都在青黄不接的五月左右，这一切充分证明，西夏广大的农牧民在青黄不接的季节里举借高利贷，并不是完全出自个人意愿，而实在是一种迫于生计、无奈而为之的行为，是官府、商贾们乘人之危的一种剥削行为。
订立书面契约是中国传统契约的一种习惯。自古以来，中国就有“口说无凭，立字为据”的古训，这一古训也会被西夏模仿沿习，而且融会到了西夏法律之中，成为约束人们行为的一条法律准则。《天盛律令·催索债利门》规定，于官****借债，本人不在，文书中未有，不允有名为于其处索债。《天盛律令·出典工门》规定，“诸人将使军、奴仆、田地、房舍等典当、出卖于他处时，当为契约”。西夏的这两则法律条款，都规定了在西夏不论官府还是私人在买卖、借贷和典当时，必须在双方合意的基础上签订书面的契约，只有书面契约的存在才能成为契约得以正式成立的一个重要条件。关于此，西夏出土的契约实物就是最好的物证。
西夏也和中原宋朝一样使契约制度规范化，同时也为了增加国家财政收入，制定了“标准契约”。如《天盛律令·催索债利门》规定：西夏所签订的契约，必须“上有相关语，于买卖、钱量及语情等当计量，自相等数至全部所定为多少，官私交取者当令明白，记于文书上。以后有悔语者时，罚交于官有名则当交官，交私人有名则当私人取”。由此可知，标准契约一般应包括以下内容：立契人姓名，买卖、借贷、典当田宅（包括四至等）、粮食、畜产品等，财产来源，契约缘由，交易钱额或财产数量，悔契责任、中间人押印等项。
从西夏出土的实物契约来看，有的契约可能是债权人或债务人自己起草的，有的契约还写有“书契者”的姓名，如黑水城汉文《天庆间典当残契》的第七、第八、第九、第十一、第十二契中都写有“书契智囗”的名字，这说明西夏还有专门从事契约拟写的人员。可见，西夏书面契约存在的重要性和规范性。
（原载《宁夏师范学院学报》2007年第5期）
