【本章要点】合同依法成立后，当事人双方确立了权利义务关系，如若一方或双方违反合同约定，应承担违约责任，这是无疑义的。但在合同成立前，在双方缔约过程中，由于一方当事人的过错，致使合同不成立或虽然成立却被宣告无效或被撤销，造成另一方的利益损失，过错方应否承担责任？应承担什么样的责任？这就是本章所要探讨的缔约过失责任问题。学习本章重点掌握缔约过失责任的有关内容，了解和掌握建立缔约过失责任制度的意义、缔约过失责任的构成要件、缔约过失行为的表现类型以及缔约过失责任的承担方式和赔偿范围。
第一节缔约过失责任的概念与构成
一、缔约过失责任的概念
缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方当事人因违背诚实信用原则而产生的先合同义务，致使他方当事人的信赖利益遭受损害应承担的损害赔偿责任。《合同法》第42条规定，当事人在订立合同过程中，由于故意或过失给他方当事人造成损失的，应承担损害赔偿责任；第43条规定，当事人在订立合同过程中知悉他方的商业秘密，无论合同是否成立，都不得披露或不正当使用，否则，应负损害赔偿责任；第58条规定，合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，各自承担相应的责任。《合同法》的这些规定是追究缔约过失责任的法律依据。
从《合同法》的规定可以看出，设立缔约过失责任制度的目的在于调整当事人在合同缔结过程中所形成的一种信赖关系和保护当事人由于信赖关系所产生的信赖利益。根据合同自由原则，当事人可以自由地决定是否订立合同，与谁订立合同，订立什么样的合同。当事人在缔结合同过程中，有可能达成合意而使合同成立，也有可能无法达成合意而使合同不成立。在协商不成的情况下，双方当事人一般不承担责任。但在合同不能成立的情况下，由于一方当事人的过错致他方当事人的利益损害是否应承担责任？他方是否有权请求赔偿？如果有权请求赔偿，请求权人的依据是什么？相对人承担责任的基础是什么？
在德国民法典施行前，对于合同不成立而受到损害的，不得请求对方赔偿损害。按照当的合同法理论，当一个买卖合同因错误而被撤销，则不能向错误的当事人提出赔偿要求，因为合同的撤销意味着合同没有成立，故不能发生合同法上的法律责任。同，对致害方的行为也不能要求其承担侵权责任。因为侵权行为法是通过规定人们相互不侵犯的消极义务来保护彼此的权利的。
也就是说，侵权责任是因为责任人违反了法律所规定的相互不侵犯的消极义务而应追究的法律责任。如行为人违反法律的规定，侵犯他人的人身权利、财产权利等。侵权责任发生在行为人实施了法律禁止实施的行为。而当事人在缔约过程中所发生的责任是一方违反了缔约中因信赖关系而产生的协助、通知、照顾、保密等义务。这些义务是法律要求当事人做而当事人未做到的积极义务。侵权行为法是不可能规定人们的积极义务的。所以，侵权行为法也不能涵盖在缔约过程中所产生的这种损害赔偿责任。但对这种产生在缔约过程中既非违约又非侵权的致人损害的行为，不追究法律责任，对受害人来说又是极其不公平的。于是，有人提出这样的疑问：当一个当事人付出了很大努力要缔结的合同未能成立，为什么不能最后追究责任人的法律责任？而如果要追究法律责任，首先必须明确，应追究什么样的法律责任，其责任的法理依据又是什么，这正是缔约过失责任理论所要解决的问题。
创立并系统提出缔约过失理论的是德国法学家耶林（RudolfVonJhering）。1861年，耶林发表了题为《缔约上的过失——契约无效与不成立的损害赔偿》的论文，系统地阐述了缔约过失责任的概念和理论。这一理论的提出被称为是“法学上的发现”，是对民法理论宝库的重大贡献。这一理论认为，任何从事缔约行为者，因其缔约行为而跨出属于非契约范围仅负纯粹消极义务的领域，而跨入属于契约关系的负积极义务的范围。换一句话说也就是，在进行合同谈判的当事人之间不再是毫无关系的侵权行为法上的人与人之间的消极的权利义务关系，而是进入一个类似于契约关系的特殊的信赖关系中。正如耶林所指出的：“订立合同者，必然会从合同交易之外的一种消极的义务范围，进入到合同内部的一种积极的义务范围，从作为的过错进入到不作为的过错范围。而且，这缔约人已经承担了一个首要的、最一般的义务，即积极的谨慎义务。每一个由于粗心大意而造成他人的损失而使合同不能顺利缔结的过错人，均应为其行为付出代价。”因为在合同谈判阶段，一方当事人的某种行为往往会使对方形成一种合理的信赖，从而改变他的行为预期，影响他作出判断，进而影响他的利益。如一方向对方发出要约，对方当事人就会产生“假如我作出承诺，合同就会成立”的合理信赖。他就有可能开始为合同履行作一些准备，如租用仓库、购买原材料等，从而导致他的利益发生改变。如果作出予信行为的一方不能保持和维护这种信赖，就会使相对方的利益受到损害。因此，基于民法的公平原则和“诚实生活，毋害他人”的民事戒律，法律必须对此进行调整。
调整的方法就是根据诚实信用原则，给缔约过程中的当事人课加相互之间具有对他方之利益进行合理的积极的注意的义务。如在谈判中相互协助、照顾、通知、信守诺言、保守秘密等，这就是所谓的“先契约义务”。违反此等义务的，既不是承担合同责任，也不是承担侵权责任，而是承担缔约过失责任。
所以，缔约过失责任制度是调整当事人在缔约过程中形成的特殊信赖关系和保护当事人信赖利益的一种制度。其基础在于民法的诚实信用原则，是违背诚实信用原则所产生的先契约义务而应承担的一种法律责任。
二、缔约过失责任的构成要件
根据《合同法》和有关民事立法的规定，缔约过失责任的构成应具备以下条件：
（一）必须发生在合同订立过程中
缔约过失责任和违约责任的主要区别在于缔约过失责任发生在缔约过程中，即在当事人开始协商、谈判，但尚未达成合意，合同尚未成立的阶段；或者合同虽然成立，但不符合法律规定的生效条件而被宣告无效或被撤销。如果合同已经成立，在履行过程中，由于一方当事人的过错而致他方的损害，则应适用违约责任，而不是缔约过失责任。因此，在确定缔约过失责任，正确地确定合同成立的间很重要。
值得注意的是，缔约过失责任虽然发生在缔约过程中，但并不是所有发生在缔约过程中的损害都能构成缔约过失责任。在缔约过程中，当事人有可能发生多种性质的联系。只有当事人之间发生某种缔约上的联系后，双方才能基于诚实信用原则互负义务。换言之，一方当事人为缔结合同而实施了某种予信行为，相对方为此而产生了合理的信赖，从而双方建立了一种特殊的信赖关系，并由此产生了相应的义务。由于一方违背了这种先契约义务，才应承担缔约过失责任。如果双方当事人虽然同处于缔约过程中，但一方致他方的损害与缔约本身并无关系，或者说一方致他方的损害并非导致他方信赖利益的损害，则不能构成缔约过失责任。如某甲为购买商品与商店销售人员谈判，在看货，商店销售人员不慎碰倒货架，将某甲砸伤。此种损害虽些发生在缔约过程中，但并不是致一方信赖利益的损害，而是一般的人身伤害。商店应承担侵权责任，而非缔约过失责任。
（二）当事人一方有缔约过失行为
所谓缔约过失行为是指发生在缔约过程中，当事人违反诚实信用原则所生义务的行为。缔约过失责任的重要特征在于缔约人有过失。但这里的过失并非指当事人主观上的故意和过失的心理状态，而是一种客观上的过失行为，即行为人实施了违反诚信原则的行为。换言之，所谓过失就是当事人的行为违反了诚信原则。
缔约过失行为的表现是缔约人在缔约中违反了依据诚实信用原则所产生的义务。因为当事人为缔结合同而开始接触谈判，双方已不是谈判前的普通关系，而是一种特殊的信赖关系。为保护因信赖关系而产生的利益，双方均应依据诚信原则负相互协助、照顾、忠实、保护、保密等义务。如不得随意撤销要约和承诺、重要事情事先告知、相互忠实、互相照顾、保守他方商业秘密、不得恶意谈判等。这些义务是随着双方当事人缔约联系的密切而逐步产生的，其产生的依据则是诚实信用原则。双方当事人均应履行这些义务，以保护双方的缔约关系和正常的社会经济秩序。如果当事人违背了这些义务并破坏了缔约关系，就构成了缔约过失行为。不管行为人在实施违背义务的行为，其主观心理状态是故意还是过失，都不影响缔约过失责任的构成。
（三）造成他人信赖利益的损失
信赖利益又称消极利益或消极的契约利益，是指因一方的予信行为而导致另一方产生合理的信赖而形成的一种利益状态。所谓予信行为是指一方当事人针对另一方当事人作出的将导致相对人产生合理信赖的行为。这种行为并不直接涉及他人的利益，但它能改变他人对利益的预期，从而使他人作出或不作出某种行为，进而改变他人的利益状态，影响他人的实际利益。此，如果予信行为人不能维持或保护这种信赖，就在实质上损害了他人的信赖利益。因此，缔约过失责任中的信赖利益，就是指一方当事人因基于其对另一方当事人将要与其订立合同的合理信赖而作出利益调整的一种状态。信赖利益的损失，是指因予信方的缔约过失行为而使合同不成立、无效或被撤销，导致信赖方为合同成立而支付的费用或其他损失得不到补偿。如受要约人接到要约后，相信要约不会撤销，合同能够成立，而拒绝了第三人同样的要约。结果要约人却撤销了要约，使受要约失去了缔结合同的机会，损害了受要约人通过订立合同可能获得的利益。
民事责任的构成一般以损害事实的存在为要件，损害事实的发生也是缔约过失责任的构成要件之一。是否导致他人信赖利益的损害是判断是否构成缔约过失责任的客观标准。由于信赖利益不是一种积极的使财产得到增加的利益，而是一种消极的避免财产不当减少的利益。所以，信赖利益的损害主要表现为因当事人一方的缔约过失行为而使合同不能成立或无效，导致信赖人所支付的各种费用和其他的利益损失不能得到弥补。如当事人为缔约而支付的通讯费、交通费、为履约准备而支付的材料购置费、仓库场地租金等。当然，这些利益必须是当事人一方基于对相对方的予信行为的合理信赖而产生的利益，而且必须是在可以客观预见的范围内。也就是说，当事人虽然还处于缔约阶段，但因为一方的予信行为足以使相对方相信合同能够成立和生效，而由于予信方的背信行为破坏了缔约关系，使相对方丧失了信赖利益。如果一方当事人的行为不是针对另一方当事人实施的予信行为，另一方当事人并不能从客观事实中对合同的成立产生合理的信赖，或者合同的不成立或无效，不是由于予信行为人的背信行为造成的，即使其已经支付了大量的费用，亦不能视为是信赖利益的损失，不能构成缔约过失责任。
（四）缔约过失行为与信赖利益的损害之间具有因果关系
缔约过失行为所侵害的对象是信赖利益。缔约过失行为是“因”，信赖利益受损害是“果”，只有两者存在直接因果关系的情况下，信赖人才能基于予信人的缔约过失行为而请求损害赔偿。
第二节缔约过失行为
当事人在缔约过程中违反诚信原则而产生的义务，损害相对人信赖利益的，即可能构成缔约过失行为，并应承担缔约过失责任。《合同法》第42、43条以列举和概括相结合的方式对此作出了规定。同，根据《合同法》第58条规定，合同无效或者被撤销后，有过错的一方应赔偿对方因此所受到的损失。此种损害赔偿责任亦应视为缔约过失责任。
根据《合同法》的规定，缔约过失行为主要有以下几种类型：
一、假借订立合同，恶意进行磋商
所谓假借订立合同，恶意进行磋商也叫恶意谈判，是指当事人一方根本没有与对方订立合同的目的，与对方谈判只是个借口，目的是损害相对方或者他人的利益。例如，甲根本没有与乙缔结合同的意愿，与乙谈判的目的只是为了阻止乙与竞争对手丙缔结合同。当丙与他人订立合同后，甲即中断了与乙的谈判，使乙后来只能以比丙出价更低的价格与别人订立合同，其利益遭到明显的损害。
构成此种缔约过失责任的主要条件是行为人主观上是否具有“恶意”。根据《国际商事合同通则》第2·15条（3）规定，恶意，特别是指一方当事人在无意与对方达成协议的情况下，开始或继续进行谈判。因此，所谓恶意是指行为人以谈判为手段，故意给他人造成损害的一种心理状态。行为人主观上不具有缔结合同的意图，其目的和动机只是给他人造成损害。由于恶意只是一种主观心理状态，因此，必须在客观上造成损害的事实，才能构成缔约过失行为。同，必须由受害方举证，证明行为人具有假借谈判，损害他人利益的恶意和自身利益受到损害的事实，才能使相对方承担缔约过失责任。
