【本章要点】学习本章重点了解和掌握建设工程合同的概念、特点、类型，建设工程合同的订立程序和承包方式，建设工程合同中发包方的义务和责任以及承包方的义务和责任。
第一节建设工程合同概述
一、建设工程合同的概念和特征
建设工程合同又称基本建设工程承揽合同，是指承包人按发包人的要求完成工程建设，发包人接受该建设工程并支付价款的合同。投资建设工程的单位为发包人，通常也称为“业主”。实施建设工程的单位为承包人，包括实施勘察、设计、施工等业务的单位。
在传统的民法中，建设工程合同是承揽合同的一种，合同的订立、履行等均适用承揽合同的规定。但由于建设工程合同在长期的发展中形成了许多独特的行业特点，使其与一般的加工承揽合同有许多明显的区别。我国《经济合同法》在立法借鉴了苏联的做法，将建设工程承揽合同独立于加工承揽合同，作为独立的合同类型加以规定。《合同法》继续了这一做法，把建设工程合同与承揽合同并列，分别作为独立的合同类型加以规定。但《合同法》仅对建设工程合同的特殊内容作出规定，其中未作出规定的部分，可直接适用承揽合同的有关规定。
建设工程合同原为承揽合同的一种，所以与承揽合同有许多相同之处。但由于建设工程合同是为完成大型的不动产工程项目的合同，故与一般加工承揽合同相比较，又具有许多不同的特点。
1.建设工程合同的标的仅限于基本建设工程
建设工程合同的客体是建设工程，主要包括土木建筑工程和建筑业范围内的线路、管道、设备安装工程及大型的建筑装修装饰活动。如房屋、铁路、公路、机场、港口、桥梁、矿井、水库、电站、通讯线路等新建、扩建、改建工程。这些建设工程项目一般投资数额大、履行期限长、质量要求高，涉及国家和社会的重大利益，其意义与一般的加工承揽工作不可同日而语。正因为如此，所以法律将此类合同从一般承揽合同中分离出来，作为独立的合同类型特别加以规制。
2.建设工程合同的主体只能是具有法人资格的组织
由于建设工程合同涉及的利益巨大，合同履行要求高，所以其合同主体的资格受到法律的严格限制。作为发包人只能是经依法批准投资建设工程的法人。国有单位投资的经营性基本建设大型项目，还必须组建项目法人，由依法设立的项目法人作为发包人。国有建设单位投资建设的非经营性的工程建设，应当由建设单位为发包人。而承包人也只能是依法取得工程勘察、设计、施工资格的法人。自然人不能成为建设工程合同的当事人。
3.国家对建设工程合同的订立和履行实行相对严格的管理
由于建设工程合同对国家和社会的利益影响重大，所以它比一般合同更需要国家的干预和监控，以确保合同的订立和履行符合国家利益和社会公共利益。对于普通承揽合同，国家一般不予特殊的监督和管理，而对于建设工程合同，从合同的签订到合同的履行，从资金的投放到工程的验收，都要受到国家严格的管理和监督。如我国法律规定建设工程合同的订立必须实行招投标程序，并专门制定了《建筑工程施工招标投标管理办法》，对合同的订立实行较为严格的规制。
4.建设工程合同为要式合同
建设工程合同与加工承揽合同一样都是双务、诺成、有偿合同。但两者不同的是，建设工程合同应当采用书面形式。这是由于建设工程合同的标的是不动产建设项目，一般具有标的数额大、内容重要、权利义务关系复杂、履行期限长的特点，只有采用书面形式，才能明确权利义务关系，从而有利于合同的全面履行和合同纠纷的合理解决。
二、建设工程合同的类型
（一）工程勘察、设计合同
工程勘察、设计合同又可分为工程勘察合同与工程设计合同。这里的勘察是指勘察人对工程的地理状况进行调查研究，包括工程的测量、工程建设地址地质、水文情况的调查等；设计是指设计人对工程结构进行设计、工程价款进行概预算等。工程勘察合同是指发包人与勘察人就完成建设工程的地理、地质状况的调查研究工作而订立的合同，工程设计合同是指发包人与设计人为完成工程设计任务而订立的合同。勘察人、设计人必须是具备相应的资质条件，持有政府核发的《工程勘察证》和《工程设计证书》的法人。勘察人和设计人只能在其核准登记的资质等级范围内承接勘察、设计任务，不得超范围经营。
根据《合同法》和《建设工程勘察设计合同条例》规定，工程勘察设计合同的主要内容应包括：①合同当事人的名称及住所。②工程名称、规模、投资额、建设地点。③发包方提供资料的内容、技术要求及期限。发包方提供勘察、设计的基础资料是指勘察人、设计人进行勘察、设计工作所依据的基础文件和情况，包括可行性报告、勘察的地点、内容、技术要求、附图等以及工程选址的测量数据、地质数据、水文数据等。④承包方勘察的范围、进度和质量，设计阶段、进度、质量和设计文件份数。这里的质量主要是指发包人对勘察、设计工作提出的标准，是确定勘察、设计人工作责任的重要依据。⑤勘察设计费的计费依据、标准及支付的间和方式。⑥双方约定的协作条件。⑦违约责任。⑧其他条款。
（二）工程施工合同
工程施工主要是指建设工程的建筑与安装。工程施工合同是指发包与承包人签订的，由承包人完成建设工程的施工任务，发包人接收工程并支付价款的合同。施工合同的发包人即工程建设单位必须具备法律规定的开工资格。
按国家规定应经开工审批的工程项目，必须履行审批手续；应履行报建手续的，必须履行报建手续；在工程开工前，还应向有关部门申领施工许可证。施工合同的承包人即施工单位应具备与所承包工程相适应的从业资格；承包人与发包人签订施工合同，必须与其从业资格相一致。由于建设工程体积庞大，结构复杂，建造周期长，发包人和承包人应将合同内容尽可能作详尽的规定，在整个施工期间，双方应按照施工合同办理一切事宜。
根据《合同法》和《建筑安装工程承包合同条例》的规定，工程施工合同的主要内容包括：①合同当事人的名称、住所。②工程的名称、地点。③工程的范围和内容，即施工人进行施工的工作范围和内容。④建设工期，即施工人完成施工任务的期限。对施工过程中的阶段性工程，还应明确中间交工工程的开工和竣工间。⑤工程质量及质量保证期和保修范围。工程质量是指工程的等级要求，一般通过设计图纸、施工说明书、施工技术标准加以确定；质量保证期是指工程各部分正常使用的期限，也称质量保修期，一般应按保证工程合理寿命年限内的正常使用，维护使用者的合法权益的原则确定质量保证期；保修范围是指工程质量保修范围，包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程等以及电气管线、水管线的安装工程，供热、供冷工程等项目。⑥工程造价、工程款的拨付和结算。工程造价是指施工建设该工程所需的费用，包括材料费、施工成本等费用。⑦技术资料的交付间。技术资料主要是指勘察、设计文件以及其他施工人据以施工所必需的基础资料。由于技术资料的交付间直接影响施工进度，必须在合同中明确。⑧材料和设备的供应责任。⑨竣工验收事项，一般包括验收的范围和内容、验收的标准和依据、验收人员的组成、验收方式和日期等内容。⑩双方协作条款。皕瑏瑡违约责任。皕瑏瑢其他条款。
（三）工程监理合同
工程监理合同是指工程监理单位与项目建设单位签订的，由监理单位接受建设单位的委托，代表建设单位对工程建设实施监督管理，由建设单位支付费用和报酬的合同。在工程监理合同中，建设单位与监理单位是一种特殊的委托代理关系，监理单位不仅要按建设单位的要求对承包单位进行监督管理，向建设单位及报告工程施工情况，而且更要严格按照国家有关规定和技术标准对委托范围内的工程质量独立自主地实施监督管理。因此，工程监理人必须是依法取得监理资格，并持有相应的资质等级证书的法人。监理单位只能在核定的监理范围内从事监理活动，不得越级承接工程监理业务。国家对于重要工程实行强制监理。国家实行强制监理范围的工程，发包人必须依法委托工程监理单位实施监理，对于普通工程实行自愿监理原则，由发包人自行决定是否实行工程监理。
工程监理合同的内容主要包括：①双方当事人的名称、住所；②工程项目的名称、位置，监理的范围、内容；③双方的权利义务；④监理费用支付方式；⑤违约责任；⑥其他事项。
第二节建设工程合同的订立
一、建设工程合同的订立程序
（一）做好合同订立前的准备工作
建设单位在订立建设工程合同开工建设前，首先要进行立项，即由有关业务主管部门和建设单位提出项目建议书，经批准后进行可行性研究，编制可行性研究报告，选定工程地址，按照国家有关规定履行相关的报批手续，再向土地管理部门申请取得用地许可证；向建设行政部门履行报批手续，并取得施工许可证。
（二）履行招、投标和相关程序
根据《合同法》和有关法律法规的规定，建设工程合同的订立，除不适宜招投标的特殊工程（如保密工程、特殊专业工程）可采取直接发包给具有相应资质的承包单位外，均应采取招投标的方式订立合同。所谓建设工程的招投标活动是指建设工程的发包人作为招标方，采用适当的方式发布拟建工程的有关信息，但不标明工程的造价，由各工程承包人作为投标方提出自己的工程造价和其他条件，参加投标竞争，经招标方评价比较后择优选定中标者，并与之签订建设工程合同的活动。招投标活动应依照有关法律的规定，公开、公平、公正地进行，通过招投标择优选择承包单位。所谓公开，是指进行招投标活动的有关信息要公开，招标方应当通过新闻媒体上刊登广告或者以其他适当方式发布建设工程招标信息，使所有符合条件的承包商都能有机会参与竞争。所谓公平，就是在招投标活动中，招标人与投标人、投标人与投标人之间法律地位平等，招标方平等地对待每一个投标人，每一个投标人在招标条件的利用和投标机会获得方面一律平等，不得有所优惠或有所歧视。所谓公正，是指招投标活动应严格按照公开的文件和程序办事，严格按照既定的评标标准评标，招标人不得有所偏向，投标人亦不得以行贿、提供回扣等不正当手段获取投标上的便利，以保证竞争的公平。
建设工程的招投标活动，通常采用公开招标、邀请招标和议标三种方式。
公开招标是指招标单位公开刊登招标公告，凡具备条件的投标人均可参加投标；邀请招标是指招标人向至少三个以上具备相应资质条件的施工单位发出邀请，并按相应程序选定中标人；议标是指对不适宜公开招标和邀请招标的特殊建设工程项目，报有关政府部门批准后，由建设单位邀请两家以上的施工单位直接协商确定承包人。根据建设工程合同的不同类型，工程的招投标可以采用全过程招标、勘察设计招标、工程施工招标和安装工程招标等形式。建设工程的招投标活动应严格按照有关法律、法规规定的程序进行。
（三）国家重大建设工程合同的特殊程序
为了保证国家投资计划得以实现，保证工程质量，避免资源浪费，保证投资效益，减少投资风险，对于国家确定的重大建设工程，还必须根据法律规定的特殊程序订立建设工程合同。首先应由投资人提出项目建议书，进行可行性研究，对工程的投资规模、建设效益进行论证分析，并编制可行性研究报告，然后申请立项。在立项被批准后，根据立项制订投资计划并经计划部门批准。然后才能根据投资计划、可行性研究报告等文件，按照有关法律规定的程序与承包人订立建设工程合同。国家重大建设工程合同必须实行公开招标发包，发包人应当按法定的程序和方式发布招标公告，提供相关的招标文件，并按规定的间、地点和标准、程序开标、评标。中标候选单位必须具备能够建设该重点工程项目的相应资质，发包人在具备资质条件的投标人中，择优选择中标者。国家重大工程建设项目一般都属于国家强制监理的建设工程，因此，发包人应当委托具有相应资质条件的工程监理单位对工程建设进行监理。如果当事人不按照法定程序擅自订立国家重大建设工程合同，该合同因违反法律的强行性规定而无效。
二、建设工程合同的承包方式
根据《合同法》第27条规定，我国建设工程承包合同主要采取总承包合同和分项工程承包合同两种方式。
