（二）存在判定结果明显不合理的情形
有很多外观设计专利侵权判定的实际案例，如果判定者将混淆理论作为无须论证的前提严格加以适用，就会出现明显不合理的结果。
案例一：原告拥有一种一柱一亭公用电话亭的外观设计专利，其整体外形类似于P形。被告制造、销售一柱双亭公用电话亭，其整体外形类似于两个P形背靠背的组合。原告认为被告的产品是其专利产品背靠背的简单重复组合，属于与专利产品相同或相近似，故构成侵权。被告辩称，其一柱双亭产品的外形结构是一个完整产品，是一个整体，并非两个一柱一亭产品的背靠背对称排列，故其产品与原告的专利产品存在明显的区别，既不相同也不相似，没有侵犯原告的专利权。在该案例中，除了单体与单体的对称组合体这一区别外，二者没有其他外观设计上的不同之处。
那么，被告到底有没有侵权呢？事实上，如果严格按照混淆理论，被告的抗辩观点完全成立：一根柱子上只有一个电话亭与一根柱子上有两个电话亭的区别非常明显，一般消费者在隔离对比、异地观察的情况下也绝对不会将一柱一亭与一柱双亭相混淆，所以一般消费者不会误认被告的产品为原告的专利产品，要买一个电话亭的消费者更不会去误购两个电话亭的被告产品，所以不构成相近似，被告没有侵权。
那么，判定被告没有侵权合理吗？我想几乎所有的专利实务工作者与理论工作者都会认为这肯定是不合理的。因为被告已经完全利用了原告专利的创新成果，如果这样都不构成侵权，很多的外观设计专利都将因类似的规避手段而无法保护，成为一纸空文，外观专利专利保护创新、鼓励创新的立法目的将会完全落空。
案例二：原告罗某是两项沙发外观设计专利的专利权人，该两项外观设计的权利范围以其提供的沙发照片为准。照片中两款沙发与寻常沙发并无太大差别，仅在扶手上作了一些修改，在两扶手上各缀有一条如同灯笼上使用的穗子。该两款专利沙发没有任何图案，专利权人也未要求保护色彩。被告杜某制造、销售的两款沙发与原告专利产品形状完全一致，但其沙发上有对比极其强烈的图案花纹。对二者之间的差异，原告并不予以否认，但其认为，原告专利保护的要部是其形状，具体说表现在扶手的改动上，被告产品在形状上完全抄袭了原告专利，构成侵权。而被告则认为，原告专利较公知产品并无太大创造性，从整体观察，被告产品与原告专利产品对比，有强烈对比的图案，这是吸引普通消费者眼球的主要目标，至于扶手上的小小改动，并不足以吸引普通消费者的注目；只要普通消费者施加普通注意力，两者不会造成误认，所以原告所诉的侵权不成立。
那么，被告到底有没有侵权呢？如果严格适用混淆理论，则被告的抗辩观点完全成立：因为被告的沙发产品中有对比极其强烈的图案花纹，吸引了普通消费者的注意力，普通消费者在隔离对比、异地观察并施加普通注意力的情况下也会感知到被告的产品与原告外观设计专利产品存在着显著的区别，不会对二者构成混淆、误认，被告没有侵权。
但是，同案例一一样，这样的侵权判定结果合理吗？根据国家知识产权局2001年制定的《审查指南》，我国的外观设计专利可以分为六种类型，其中一种就是单纯形状的外观设计专利。如果只要在单纯形状的外观设计专利上添加视觉效果强烈的图案，达到整体视觉上有显著区别，不会构成混淆、误认，就可以判定不侵权，则所有的单纯形状的外观设计专利都可以用这种方法来规避，单纯形状的外观设计专利也就几乎没有任何专利价值可言了。实际上，如果上述不侵权判定成立，则不仅是单纯形状的外观设计专利，就是《审查指南》规定的另外两种即单纯图案的外观设计专利，以及形状与图案结合的外观设计专利也同样可以用添加视觉效果强烈的色彩设计来达到规避侵权的目的，如此一来，整个外观设计专利制度都将失去其存在的意义。所以，答案是很清楚的，这样的侵权判定结果明显不合理。
（三）存在判定结果自相矛盾的情形
正如案例二所述的明显不合理的情形存在，我国的大多数学者、法官在主张适用混淆理论进行侵权判定的同时，又自觉或不自觉地附加了一些判定规则。例如，程永顺法官在分析关于对色彩的保护时指出：如果外观设计专利的图片和照片中没有说明要求保护色彩，那么，其他人在相同的产品中采用了与专利设计相同或相近似的形状，就构成了侵权；采用了与专利设计相同或者相近似的形状，并增加了色彩，仍然构成侵权。虽然，程永顺法官在这里只提到了在单纯形状的专利设计上添加色彩应怎么处理，但是同理完全可以推论出，在单纯形状的专利设计上添加任何图案，或在单纯图案的专利设计上添加任何色彩，或在形状与图案结合的专利设计上添加任何色彩都仍然构成侵权。用这些附加判定规则对严格的混淆理论进行一定的硬性修正，从其结果来看，的确可以消除在适用混淆理论进行外观设计侵权判定时的一些明显不合理的结论，比如本文案例二所述“沙发”一案就可以依据以上的硬性修正认定属于造成一般消费者混淆，而判定侵权了。
另外，关于认定混淆与否时须重点比较要部的方法，从结果上看也是起了与以上附加判定规则异曲同工的作用。例如，最高人民法院《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定会议纪要稿》第二十四条第三款规定“被控侵权产品和外观设计专利产品的外观设计整体近似或者要部相同或者近似的，人民法院一般应当认定容易造成一般消费者的混淆，属于近似外观设计”，对于“沙发”一案，也就可以以单纯形状的外观设计专利的要部就是形状，二者的形状相同，人民法院应当认定容易造成一般消费者的混淆为由，判定属于近似外观设计。
那么，适用上述这些修正以后的混淆理论是否就没有问题了呢？答案是否定的。现在我们假设一个案例：反过来，如果杜某的上述有强烈对比图案的沙发设计已经获得外观设计专利权，在该专利授权后，罗某制造、销售与杜某的专利设计形状相同但没有图案的沙发，这时候当杜某反过来作为原告起诉罗某，则无论是适用严格的混淆理论或上述这些修正后的混淆理论，都会得出一般消费者不混淆的结论，也就是侵权不成立。当然，侵权不成立这一结论本身是没有问题的。但是问题在于，通过对“沙发”一案与我们的假设案例进行对比，混淆理论的自相矛盾之处就出现了：因为如果用是否会造成一般消费者的混淆作为侵权判定标准，是难以解释以上两个案例的结论对比的，即无法说明在判断两个产品是否会混淆时，由于两者先后顺序的变化为何会得出完全相反的结论。
（四）判断方法上的难以操作
如前所述，只要是运用混淆理论，法官在进行侵权判定时就应当模拟消费者在购买产品时的实际对比过程，进行隔离对比、异地观察。虽然这种间接对比的方法在商标侵权判定实践中可能是行之有效的方法，但是，在外观设计专利侵权判定中，却是难以操作的。
首先，根据外观设计法律制度的立法目的，对于外观设计专利侵权判定来说，存在着必须排除在对比范围之外的外观内容，即功能性设计的排除和在先公知设计的排除。但是，这些应当排除的功能性设计和在先公知设计内容却恰恰是混淆理论中的判断主体“一般消费者”在现实生活中不可能不注意的，法官要模拟消费者在购买产品时的实际对比过程，进行隔离对比、异地观察，同样难以排除这些应当排除的内容。如果，法官要将外观设计专利中这些应当排除的内容先列出来，再在被控侵权产品上一一对应找到，并注意这些内容是进行混淆与否的对比时不能考虑的因素，那还是隔离对比、异地观察吗？
其次，有人可能会提出，可以使用如最高人民法院《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定会议纪要稿》中规定的要部判断方法，即先确定产品要部，再进行隔离对比、异地观察，判断一般消费者是否已在要部上造成混淆，如果一般消费者已在要部上造成混淆，则可以认定为容易造成一般消费者的混淆。但是，在确定外观设计专利产品的要部，并将被控侵权产品的相应部分与之相对应的过程本身就不再是隔离对比、异地观察了，已经不可避免地进行了同时同地的直接对比。而且，更重要的是，上述要部判断方法仅能适用于产品要部很清晰地存在于产品的某个具体构成部分（比如专利权人就杯子的杯体部分或杯盖部分进行了创新的外观设计，或就电话机的按键部分进行了创新的外观设计等），并且该具体的构成部分中不再有功能性设计或在先公知设计的内容存在这种情形。但是，对于一些无法把外观上的创新设计点固定在产品的某一具体构成部分的外观设计，其创新设计点与功能性设计或在先公知设计的内容是交织、纠缠在一起的，这时候所谓的要部也就无法从整个产品外观中剥离出来。那么，这时候一般消费者在隔离对比、异地观察的情况下还能够做到既将功能性设计和在先公知设计的内容准确排除，又准确地判断混淆与否吗？否定的答案是不言而喻的。
最后，隔离对比、异地观察的方法在法官进行实际的外观设计专利侵权判定时也是难以实现的。法官在开庭及写判决书时，都不可能做到先看看外观设计专利公告文本，过几天再去看被控侵权产品，或者先看被控侵权产品，过几天再去看外观设计专利公告文本；也不可能在一个法庭或办公室里看外观设计专利公告文本，再换到另一个法庭或办公室里看被控侵权产品。既使真有这种审理方式的个案存在，那么这种非正常的个案行为也不能上升为审理中的规范行为。而且，只要看一看法官们对于较复杂的案件写出的实际判决书就更清楚了。可以说，法官如果仅凭隔离对比得到的视觉印象，不可能写出对比的描述；如果不是将被控侵权产品与外观设计专利公告文本直接进行对比，法官根本不可能写出对比如此翔实具体的判决书。
（五）对外观设计法律制度改革的阻碍
现在，产品的局部设计已成为世界上产品设计的潮流，特别是在汽车、手机工业中这早已司空见惯。对产品的局部设计，也是一种创新，理应得到法律的保护。在美国、英国、德国、日本、韩国外观设计保护制度中均设有部分外观设计保护制度。在这些国家，或者在其外观设计法中已明确允许保护部分设计，或者在外观设计申请中允许在视图中用实线给出其局部设计，而将其他部分用虚线给出。这种部分设计保护的思想应当源自于对产品外观设计做出的创新活动的保护，也就是说，在视图中用虚线部分表示的内容既使作了相当大的变化，以致这些变化使两者在产品整体的视觉上可能会形成明显的区别，但只要在该产品中采用了用实线部分表示的局部设计，即采用了此受保护的外观设计中有创新部分的内容，就应当构成侵权，从而使权利拥有人得到真正的保护。
反观我国，就目前而言，申请外观设计专利必须提交完整的产品照片或图片，不允许将不能分割、不能单独出售、使用的产品构成部分或没有独立使用价值的产品构件申请外观设计专利，但是，也已经有很多学者提出了要求改革的呼声。问题在于，部分外观设计制度与混淆理论实际上是不相容的，至少是不协调的。如上面所介绍的，部分外观设计保护并不注意一般消费者是否对两个产品构成混淆的事实，只要在被控侵权产品上采用了受保护的局部设计，侵权就已构成，所以，严格的混淆理论根本无法适用于部分外观设计保护。有人可能会提出，可以将混淆理论进行演变，以被控侵权产品上的相应部分与受保护的局部设计是否构成混淆代替产品混淆的概念，以求可以在混淆理论的框架内取得协调。但是，既使不去讨论这种演变是否成立，这种演变至少是牵强的，比如在判决书中说一般消费者对被控侵权的汽车产品的倒车镜与汽车倒车镜的部分外观设计专利造成了混淆、误认，在说理上无论如何都不能算是很充分。因为以一般消费者在观察汽车时的普通注意力，创新的倒车镜设计虽然已经对他的总体视觉感受产生了或多或少的影响，但是这种影响对一般消费者而言却往往是不自觉的，所以，去讨论他是否已经对两个倒车镜构成混淆、误认至少是牵强的。最重要的是，如果对混淆理论进行上述的演变，混淆理论原来赖以立足的直观、有一个相对具体、直接的参照系统的优点也就荡然无存了，完全失去了适用的意义，仅仅只是为了适用而适用了。所以，可以说对混淆理论的固守已经成为我国引进部分外观设计制度，进行外观设计保护制度改革的障碍。
