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第41章 建立健全的网络法律体系(3)

(一)对于刑法我们认为应该增加以下几方面的内容:

一是确定针对网络犯罪的刑事政策。我们认为应当贯彻“两极化的刑事政策”。所谓“两极化的刑事政策”是指对不同社会危害的行为及不同人格危险的行为人,采取不同方针的刑事政策。这种刑事政策,也称为刑事政策之二极分化。严格刑事政策,即从维持社会秩序观点出发,以压制重大犯罪;相对地,宽松的刑事政策,即以温和的刑罚思想为出发点,对于轻微犯罪事件处理,采取谦和的对策。以达到防止再犯和使犯罪者重新服务社会为目的的刑事政策。确立了“两极化的刑事政策”以后,例如对那些危害特别严重,造成国家政治、经济、军事、科技重大损失的网络犯罪的刑事处罚在我国当前则应规定相对较重的法定刑,甚至也可以规定死刑;而对于那些纯粹为表现自我,出于好奇、恶作剧,危害不大的黑客犯罪行为,则给予宽松的刑事政策,这样还可以尽量减少刑罚的运用。

二是要降低网络犯罪主体的年龄限制。我国刑法第17条第2款规定:“已满14周岁不满16周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任。”就是说,除了该条款中规定的几种犯罪以外,该年龄段的人实施的任何危害社会的行为都不受刑法的约束。但是由于目前世界各国的计算机操作知识作为一种基本内容迅速普及,我国自然也不例外,这就造成了网络犯罪低龄化的趋势在我国发生,目前未成年人制作计算机病毒的案件,在我国已发生多起。为了应对这种情况我们建议把已满14周岁不满16周岁的人纳入计算机网络犯罪的主体中。

三是应适当加重某些方面网络犯罪的刑罚。对于那些利用计算机网络实施的传统性犯罪,例如网络色情传播犯罪、网络侮辱、诽谤与恐吓犯罪以及网络诈骗、教唆等犯罪,由于其影响范围广、危害性大,法定刑应比同类普通刑事犯罪高;而对于危害国家利益、社会公益以及侵财性网络犯罪,则应加大财产刑的处罚力度,可规定并处高额罚金或没收全部财产等,以加大犯罪分子的犯罪成本。另外,侵入计算机网络系统的犯罪,造成严重后果(无论多么严重),最高刑期只有5年,而一个盗窃罪最高可判死刑,还有一部分危害行为,依据现行刑法无法定罪,按照罪行法定原则,只能无罪释放。因此适当加重某些方面的网络犯罪的刑罚是刻不容缓的问题。

四是应设计多层次的资格刑体系,针对不同性质的网络犯罪和不同的犯罪主体,通过市场禁入的办法对其使用限制或剥夺一定期限的资格的处罚,直至永久剥夺其网络经营资格、网上登录资格等。

五是实施网络犯罪的主体界定问题。我们认为单单把自然人作为实施网络犯罪的主体,是不够确切的,现在,犯罪主体更多的由个人转为集体、单位、组织。我们从司法实践上来看,单位利用计算机网络系统实施非法侵入、破坏计算机信息系统的行为已不鲜见,例如某些单位为了获取不法利益或者维护自身的利益,不惜通过黑客的手段,传播病毒或者其他的方式破坏对方的网络系统,从而达到攻击竞争对手的目的,造成严重危害。依据我国刑法规定,单位实施危害社会的行为,只有法律规定为单位犯罪的,才应当负刑事责任,但是我国尚未规定单位网络犯罪,虽然可以对危害行为的直接实施者、参与者以及主管人员等个人依法追究其刑事责任,但是单位仍然没有得到一个整体的惩戒,所以我们认为要增加单位网络犯罪。

(二)制定统一的反网络犯罪单行法我国现已颁行的网络法律、法规中关于网络犯罪的规定,大多是原则的禁止性规定,没有现实的意义和明确的调整价值。当前,我国关于防范和打击网络犯罪的法律规范以行政法规居多,如国务院1994年至今所颁布或期间重新修订的《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》、《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》(1997年修订)、《计算机软件保护条例》、《互联网上网服务营业场所管理条例》等,关于网络犯罪的刑事罚责大多数以原则性的禁止条款形式散见于这些行政法规当中。

2000年12月28日全国人大常委会通过的《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》是我国关于互联网领域中的第一部刑事法,但是,该《决定》只是侧重于互联网信息安全与保密方面的一部法律。我们认为:《决定》存在着保护范围过窄、无法包括计算机及网络使用中现存的某些本应当受到惩罚的犯罪现象和本应当受到法律保护及现阶段能够进行科学详细阐明的内容之缺陷。实践中缺少具有可操作性强的统一单行法的有效调整和适用是导致打击不力的制度原因。因此,建议制定一部统一的单行法,以进一步明确规范网络行为,明确这部法律所应当和能够保护的权益,明确不承担刑事责任的违法行为所应当承担的行政责任等内容。

除上述优势外,制定防范网络犯罪的单行刑事法比在《刑法》中设立专门条款还具有如下优点。首先,防范和打击网络犯罪所遇到的网络空间管辖权、建立科学的电子证据适用规则、网络虚拟财富的价值认定、网络资源的共享与合法利用、法律意义的技术定义、如何确定网络行为的合法性与违法性等现实的立法技术难题,可以在单行法中通过科学、详细的表述使问题得到充分解决;其次,从立法模式方面考察,这种“单行特别立法”模式比“填补式”(或称渐进式)立法模式更具有实用性强、效率高、结构完整等优点。填补式立法虽然具有能够保持《刑法》统一性的优点,但它同样具有缺少灵活性的缺点。网络社会具有信息多样性、变化性和复杂性等特点,随着网络新技术在互联网信息服务领域的应用,网络犯罪的实施手段和反侦查手段也必将随之变化和升级,面对这种状况,依靠频繁的增补《刑法》条款来遏制和惩罚犯罪,无论是从修订的效率上还是修订的成本上均不可取,而且这种立法模式的选择只会导致刑法显得杂乱无章,整体上缺乏结构的美感。相比之下,“单行特别立法”模式,不仅在结构上可以保持刑法的完整性,而且其能够尽快出台新法律的优点,对适应繁杂多变的网络社会,无疑具有能够快速打击新型网络犯罪的高效性优势。

(三)尽快调整刑事诉讼法以适应新形势的需要制定反计算机网络犯罪的单行法固然重要,但是,及时调整诉讼法的相关条款、增加相关内容,确保实体法在诉讼环节发挥其应有的作用同样不可忽视。目前,面临的主要问题是:实体法的适用遇到程序法滞后的影响,我国现行《刑事诉讼法》第42条所规定的7种证据类型并不包括数字证据,实践中处理案件时容易出现实体法的适用遇到程序法中缺少相应法律规定的困难和障碍之现象。当前,虽然对于数字证据效力问题尚有分歧和争议,但是,在刑事诉讼制度当中确立数字证据的法律地位,是完善我国诉讼法律制度的未来趋势。立法者应尽快加以明确和完善,并出台相关的规范性文件,以避免防范和打击网络犯罪工作在诉讼阶段出现无法可依的状况。

(四)对行政立法进行相应调整刑事责任制度的确立对于惩罚犯罪行为起到了制度保障的作用,但是它却对尚不构成犯罪的违法行为缺少惩罚力度,目前,我国在惩治网络违法行为方面缺少可以依照适用的行政法规,惩治工作出现了一个空白。我国关于防范和惩治计算机违法犯罪的行政法规较多,有国务院于1991年颁行的《计算机软件保护条例》、1994年发布的《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》、1996年发布的《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》以及1997年发布的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》等等。但是因上述法规的不健全,导致现行刑法典中所设置的计算机网络犯罪条款在某种程度上难以贯彻实施。有的学者认为,在社会中大量存在无法将犯罪分子绳之以法的案件,就是因为这些案件不应适用相关条例,目前又无其他可以适用的行政法律或者规范。那么,在没有可以适用的国家规定的情况,行为人实施的犯罪行为,就难以说其犯罪行为“违反国家规定”,既然没有“违反国家规定”,也就不能满足刑法典的要求而构成犯罪,因而不能对其追究刑事责任。现行网络立法还没有形成一个科学完整的体系,也是我国目前在防范网络犯罪尤其是青少年网络犯罪方面较显不利的一个重要原因。为此,我们认为,有必要理顺我国现有的网络立法,使这些立法向层次化、体系化的方向发展,形成一个科学完整的体系。

另外,现行的《中华人民共和国治安管理处罚条例》颁布时,我国的计算机及互联网应用技术尚未普及,该《条例》中缺少对具有危害性但尚未构成犯罪的计算机网络违法行为的惩罚规定。因此,建议制定出台《惩治计算机及网络违法行为暂行规定》,以定义网络违法行为、明确不承担刑事责任的网络违法行为所应当承担的行政责任等内容。

(五)我们要把握信息技术发展的特点,从而正确立法信息技术发展快、内容新,从事信息网络安全方面的法律工作者要学习和研究信息技术,掌握其特点,不断深入调查研究,总结实践经验,广泛听取意见,找准法律的切入点、结合点,使制定的法律、行政法规、规章与信息技术紧密结合,尽力发挥法律手段的积极作用。

计算机犯网络犯罪的社会危害性是现实的,在这个领域中的法律研究永远都需要与技术的支持相结合,法律才会有现实的意义和明确的调整价值。离开技术支持的纯粹的法律制裁将难以起到有效遏制网络犯罪的作用,缺少法律保障的单纯技术措施也不会达到预期效果。

网络犯罪的立法是建立和完善社会主义法律体系的需要,是调整网络犯罪引起的社会冲突关系的需要,是保障网络健康发展的需要,是使人们懂得维护自己权利同网络犯罪作斗争的需要。通过网络犯罪的立法,一方面可以使技术措施法律化、规范化、制度化,另一方面可以为打击网络犯罪提供有力的法律依据,对犯罪分子起到一定的威慑作用。完善立法保护范围、提高网络执法的效率,在加强综合治理、打防结合的基础上,用现实法律的目光动态地观察和审视计算机网络犯罪,并结合动态的研究和及时增补法律调整力的方式,强化对虚拟空间行为的规范,是使虚拟空间获得现实相对平静的一种良策。

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