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第2章 什么是大陆法系和英美法系?

(1)法系

法系是指根据法的历史传统和外部特征的不同对法所做的分类,是具有相同历史传统和外部特征的某些国家或地区的法律制度的总称。法系划分的理论依据主要是法的传统。

(2)大陆法系(CONTINENTAL LAW SYSTEM)

大陆法系,又称民法法系(CIVIL LAW SYSTEM)、罗马—日耳曼法系或成文法系。指包括欧洲大陆大部分国家从19世纪初以罗马法为基础建立起来的、以1804年《法国民法典》和1896年《德国民法典》为代表的法律制度以及其他国家或地区仿效这种制度而建立的法律制度。它是西方国家中与英美法系并列的渊源久远和影响较大的法系。

由于源流不同,大陆法系大体又可分为法、德两个支系,法国、比利时、荷兰、意大利、西班牙和拉丁美洲各国属于前者;而德国、奥地利、瑞士和日本等国则属于后者。在同一法系各国中,随着政治经济形势的变化和发展,有的国家具有较明显的特点。例如,日本法在第二次世界大战后便受到美国法很大的影响;北欧斯堪的纳维亚各国又有其某些固有的特征;荷兰则形成了所谓罗马-荷兰式法律制度。

(3)英美法系(ANGLO-AMERICAN LAW SYSTEM)

英美法系,又称普通法系、英国法系或判例法系。指英国从11世纪起主要以源于日耳曼习惯法的普通法为基础,逐渐形成的一种独特的法律制度以及仿效英国的其他一些国家和地区的法律制度,是西方国家中与大陆法系并列的一种历史悠久和影响较大的法系。

英美法系的主要特点是判例具有法律效力,被视为法的主要形式,成文法居于次要地位,不设立专门的行政法院组织和独立的检察制度,特别注重程序法,盛行巡回审判和陪审制等。

英美法系也有制定法。但英国的制定法有其特点,即不论民事、刑事的实体法和程序法,都没有统一的法典;对某些特定问题例如证据、货物销售、性犯罪、盗窃罪以及青少年犯罪等,虽然制定了单行法,但是往往民刑不分、实体规定与程序规定兼及,而且修改频繁,同名法令很多,在援用时必须注明法令颁布的年代,有的法令内容重复,甚至前后规定不一;而且,法令绝大部分是归纳判例而成,不论概念或原则,大多来自司法习惯,因而解释和适用时往往需要借助判例。

目前,属于英美法系的国家,除美国外还包括大部分英联邦国家以及一些原属英国殖民地或附属国的亚洲、非洲、大洋洲和加勒比海地区的国家。其中,美国原属法国的路易斯安那州仍保持大陆法系的某些特点。

(4)大陆法系与英美法系的区别

①从法律渊源传统来看,大陆法系具有制定法的传统,制定法为其主要法律渊源,判例一般不被作为正式法律渊源(除行政案件外),对法院审判无约束力;而英美法系具有判例传统,判例法为其正式法律渊源,即上级法院的判例对下级法院在审理类似案件时有约束力。

②从法典编纂传统来看,大陆法系的一些基本法律一般采用系统的法典形式。而英美法系一般不倾向法典形式,其制定法一般是单行的法律和法规。当代英美法系虽然学习借鉴了大陆法系制定法传统,但也大都是对其判例的汇集和修订。

③从法律结构传统来看,大陆法系的基本结构是在公法和私法的分类基础上建立的,传统意义上的公法指宪法、行政法、刑法以及诉讼法;私法主要是指民法和商法。英美法系的基本结构是在普通法和衡平法的分类基础上建立的。从历史上看,普通法代表立法机关(协会)的法律,衡平法主要代表审判机关(法官)的法律(判例法),衡平法是对普通法的补充规则。④从法律适用传统来看,大陆法系的法官在确定事实以后首先考虑制定法的规定,而且十分重视法律解释,以求制定法的完整性和适用性;英美法系的法官在确定事实之后,首先考虑的是以往类似案件的判例,将本案与判例加以比较,从中找到本案的法律规则或原则,这种判例运用方法又称为“区别技术”。

⑤从诉讼程序传统来看,两大法系也存在一些传统的差别,如大陆法系倾向于职权主义,即法官在诉讼中起积极的作用;英美法系倾向于当事人主义,即控辩双方对抗式辩论,法官的作用是消极中立的。

⑥从职业教育传统来看,大陆法系在律师和法官的职业教育方面突出法学理论,所以大陆法系自古罗马以来就有“法学家法”的称号;而英美法系的职业教育注重处理案件的实际能力,比如律师的职业教育主要通过协会进行,被称为“师徒关系”式的教育。

(5)大陆法系和英美法系关于公司的规定

大陆法系中,法国在1807年的《商法典》中对公司做了规定:将公司分为人的公司和物的公司。后来,法国又颁布了一些单行公司法,如1867年的《公司法》、1925年的《有限责任公司法》以及1966年的《公司法》等。

德国在1897年的《商法典》“商事公司及隐名合作”中规定了四种公司,即无限公司、两合公司、股份有限公司和股份两合公司。在1937年7月颁布了《股份法》,并废除了《商法典》中的股份有限公司和股份两合公司的规定。

英美法系的国家多以判例法为主体,但公司法则以成文法为主。在英国,自1848年开始颁布具有近代意义的公司法以后,陆续又颁布了一系列有关的公司法规,同时,仍通过判例的方式发展和完善公司法规。在美国,按照其宪法规定,公司的立法权属于各州,因而,美国没有统一的公司法。1928年,美国开始编订统一的公司法(UNIFORM BUSINESS CORPORATION ACT),1950年编订标准公司法(MODEL CORPORATION ACT),这些公司法的文件被若干州通过立法程序采用后,即成为这些州的公司法。

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