一般来说，各类谈判特别是商务谈判在进行过程中总会涉及许多法律和规则，这些法律和规则为谈判的顺利进行提供了有力的保障。了解商务谈判中可以适用的法律规范以及法律如何作用于谈判，对于我们进一步提高市场经济活动中商务谈判的总体水平，并使谈判人员在经济交往活动中更好地发挥自身的作用，无疑有着十分重要的意义。如果是进行国际商务谈判，因为涉及许多国际因素，谈判的法律适用通常显得比普通的商务谈判更为错综复杂，因此需要谈判人员了解与国际商务活动相关的国际商法所营造的国际法律环境，内容除了包括国际条约、国际惯例以外，还有可能涉及外国法律的选择及适用。
在当代，无论是政治、军事谈判，还是商贸、文化谈判，从最初意向的确立，到协议的签订、执行，乃至协议的修改和争议的解决，无不需要依法进行。可以毫不夸张地说，法律的运用贯穿于谈判的整个过程。因此，探索谈判中的法律问题，梳理各种谈判的法律依据，对谈判的成功和最终落实具有重要意义。
一、法律在商务谈判中的作用
在现代社会中，谈判已经成为社会活动不可或缺的一环，特别是在商业活动中，谈判的作用更为突出。长期以来，世界各地的人们正是不断借助商务谈判这一手段，才使得商品实现了大流通、大交换，从而推动了经济的发展。然而，商务谈判能否取得成功，以及所签订的合同或协议能否得到有效的履行，不仅取决于谈判的方法与技巧，更重要的是双方的谈判是否依据已经确定并被公认的行为规则来进行。这种规则，既可以是风俗习惯，也可以是交易双方的约定，甚至是道德和宗教的规范也可以纳入其中。不过，在市场经济条件下，最常见、最完备的规则形式是法律。
（一）法律的基本特征
广义的法律，主要是从抽象意义上讲的，它是指法的整体，包括由国家制定的宪法、法律、法令、条例、决议、规章等规范性文件和国家认可的判例和习惯等。狭义的法律是从特定的或者具体的意义上讲的，它专指拥有立法权的国家机关依照立法程序制定的规范性文件。
法律具有以下5个基本特征。
第一，法律是由国家制定或者认可的，国家是法律的唯一来源。
第二，法律主要是由法律规范构成的，法律规范具有自己特殊的逻辑结构。
第三，法律作为一个整体在本国主权范围内或法律所规范的界限内，具有使一切国家机关、社会组织和公民都应遵行的法律效力。任何人的合法行为都会无一例外地受到法律的保护，任何人的违法行为也都会无一例外地受到法律的制裁。
第四，法律是由国家强制力来保证实施的，法律以国家强制力为后盾，这就使法律的运行有了可靠的保障，任何人都必须要严格遵守法律，否则就会受到国家的干预和相应的法律制裁。
第五，作为一种规范人们外部行为的规则，法律可以被任何人（特别是公民和法人）在法律规定的机构中（特别是法院和仲裁机构中）通过争议解决程序（特别是诉讼程序）加以运用。应该说，这是现代法治国家的法律应有的特性。
（二）法律在商务谈判中的作用
法律在商务谈判中起着非常重要的作用，许多商务谈判其实都是在遵循着某些规则来进行的，而这些规则基本上是以法律为准绳的。
法律在商务谈判中的作用主要体现在以下两个方面。
1.法律使商务谈判趋于公正
法律是社会关系的重要调节器，也是保证该社会各类秩序的安全阀，它在确保商务谈判公正性方面起着极其重要的作用。商务谈判是当事人通过平等、自由的协商或者讨价还价，共同决定彼此之间的互利有偿、相互制约的关系，谈判双方的平等地位和自由意志是通过法律来保障的。例如，作为商务谈判重要结果之一的合同和协议的效力就是由法律来保障的。应该说，在一定条件、程度和范围内，法律具有公正性，一旦一方的行为侵犯了另一方法定范围内的权利，另一方就可以依照相关的法律规定，与对方进行交涉、谈判，甚至可以付诸法律诉讼，以维护自身的合法权益。此外，法律在尊重双方约定的同时，也明确规定，因为重大误解而订立，或者在订立时显失公平，以及一方当事人在胁迫、欺诈或乘人之危的情况下签订的合同或协议，其中受损害的一方可以通过履行一定的法律程序而使合同或协议归于无效。
2.法律使商务谈判趋于合理
商务谈判成功的最终结果是谈判双方签订合同或协议，法律正是通过对合同或协议的形式、内容等方面的规定，来指导商务谈判正确、合法、高效和安全地进行。在市场经济条件下，交换已经成为发展经济、实现生产目的的一个重要环节，大量的交易都是由陌生的当事人通过商务谈判，在时间与空间都分离的情况下进行的。在商务谈判过程中，参与谈判的双方当事人站在不同的立场上，从各自的利益出发，出现讨价还价乃至争吵都是在所难免的，如果谈判双方最终达成协议，那么签订合同或协议就是一个重要的环节。为了维护交易信用，保障交易安全，双方当事人把谈判的结果用合同或协议的形式固定下来，就可以此作为进行财产权利让渡、产品和劳务交换的必要形式和程序依据。由于合同或协议的原则、技术和标准都是由专门的法律设定的，因此法律赋予了合同或协议的有效性，也使商务谈判的结果趋于合理。
3.法律使商务谈判趋于科学
现代社会的谈判要求以法律为依据，这样就可以有效避免谈判中某一方以强者意志决定谈判结果的现象，也能使谈判避免那种仅凭谈判人员的自身素质决定胜负的现象，甚至还可以避免某一方以玩弄骗术获取成功的现象发生。在一定意义上说，商务谈判就是双方或多方关于利益的一种合作与博弈。在相互交叉、重叠或冲突的利益之中，哪些是应当受到承认、尊重和保护的正当利益，交易中的利益冲突和纠纷应当如何解决，都必须在法律允许的范围内进行。作为一名商务谈判人员，如果具有强烈的法律意识和丰富的法律知识，自然就能在复杂的商务谈判活动中游刃有余，立于不败之地；反之，则会被对手牵着走，处处被动，必然很难取得商务谈判的成功。再有，法律使得脱离现实的漫天要价或者无法兑现的空头承诺难以立足，同时也使得谈判双方的利益要求更接近实际，更趋于科学合理。
4.法律使商务谈判趋于规范
在商务谈判和商务交易过程中，双方发生利益冲突和纠纷在所难免，而有关冲突和纠纷的解决依据，只能是公认的法律原则、规则和惯例。无论是在国内市场还是国际市场，都必须严格依照法律办事，尤其是国际商务谈判所引起的冲突和纠纷，不是哪一个国家的政府可以说了算的，也不会允许超越经济的行政权力的存在，只能是以大家公认的法律原则、规则和惯例来规范相关的交易行为。依法订立的合同或协议受法律保护，而那些无效合同与可撤销合同则会导致谈判双方的合法权益无法得到法律的保护。由此可见，法律可以起到使谈判克服主观随意性，使其更具有规范性的作用。
二、商务谈判中的法律原则和依据
（一）国际商务谈判的法律原则
在国际商务谈判中，谈判人员运用法律应该遵循一定的原则，具体包括：国家主权和自然资源永久主权原则、合理利用法律保护合法权益原则、平等互利原则，以及遵守国际规则及惯例的原则等。
1.国家主权和自然资源永久主权原则
国家主权和自然资源永久主权原则是在国际商务谈判中必须遵循的一项基本原则，在国际商务谈判的法律适用中，这一基本原则主要体现在以下几个方面。
第一，国家主权是指一国的国家权力对其他任何国家具有独立性，国家有权按照自己的意志，自由地处理其对内对外事务，而不受其他国家的干涉。法律出自国家，国家性是法律所具有的显著特征之一。法律以国家的名义创制，在一个国家的全部地域范围内对一切人和组织发挥效力，并且由国家强制力保证实施。维护国家主权，就必须遵守国家法律。
第二，自然资源永久主权是国家主权的一个重要组成部分，这是国家最基本的、不可剥夺的权利。这一基本原则要求每一个国家对自己的自然资源及一切经济活动拥有充分的永久主权，其中包括拥有权、使用权和处置权。
第三，无涉外因素的商务谈判一律适用本国的法律规定，不得协议参照外国法律作为谈判标准。当谈判双方协议遵守的外国法律规定与本国法律规定发生冲突时，应当以本国法律规定为准。我国《合同法》明确规定，在我国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同适用我国的法律。也就是说，在我国境内成立的中外合资企业、中外合作经营企业、外资企业之间以及它们与我国其他企业、经济组织或者个人之间进行的商务谈判，都应当以我国法律的规定作为谈判的标准。
第四，在国际商务谈判中，谈判双方应该相互尊重对方的社会经济法律制度，特别是要遵守商业活动进行地所在国家的法律和公序良俗。国家对本国的领土完整和自然资源拥有永久主权，任何经济组织或个人若无法律授权，都没有权力向外方允诺出售、出租或开发国土，也无权对外减免税收或者给予特殊的外汇管理权。谈判双方协议选择适用外国法律或者由外国法院来解决争议时，不得损害本国的主权，同时也不得与本国的公共秩序相抵触。
2.平等互利和共谋发展的原则
平等互利、共谋发展的原则，可以说是对国际法平等互利原则的发展，当然也是国际经济法的基本原则。在国际商务谈判中，因为关系到双方当事人的权益，所以一定要坚持平等互利、民主协商和共谋发展的方针。在国际商务谈判的法律适用中，这一基本原则主要体现在以下两个方面。
第一，平等原则是我国法律的基本原则。对此，在我国宪法和民法中都有明文规定。同时，平等原则也是世界范围内公认的一条法律原则。进行商务谈判的双方当事人，其法律地位都是平等的，同样具有享受民事权利和承担民事义务的资格，其中任何一方都不能以“特权者”的身份出现，更不允许恃强凌弱、以大欺小。双方所有的协议只有在协商一致，而且能够体现出各自真实意思表示的情况下，方才有效。
第二，只有平等，才能互利，也就是说，互惠互利是以平等为前提的。所谓互利，就是在权益上要彼此有利，双方当事人之间确定权利义务关系的具有法律效力的文件，即合同或协议，应当满足双方利益的要求，绝不能以损害他方利益的方法来满足某一方的要求，更不能利用经济、技术或者其他实力的优势，诱迫对方签订不平等协议。而且，在一定情况下，还要从双方具体的经济条件出发，确保经济实力较弱的一方能够真正得到相应的实惠。这就是共谋发展的意思。实际上，共谋发展是平等互利的延伸，两者具有同一性。
当然，坚持平等互利原则，并不意味着双方在利益上的收获绝对均等，而是要承认其在合理基础上的不等。例如，在某项有较高技术含量的设备买卖合同中，出售技术的一方所获得的经济利益就会更高一些。
3.遵守国际规则及惯例的原则
在国际商务谈判中，合同、法律和国际惯例三者之间的关系应该是：凡是依法订立的合同中明确规定的事项，均应当按照合同规定办理；如果合同中没有明确规定的事项，应当按照有关的法律或国际条约的规定来处理；如果合同及法律都没有规定的事项，则应当按照有关的国际规则和惯例来处理。
那么，什么是国际规则和惯例呢？
国际规则主要由国际条约构成，而国际条约是国家间缔结的确定、变更或终止相互权利义务关系的协议。目前，国际商务活动中适用最为广泛的国际规则莫过于世界贸易组织（WTO）规则。我国加入WTO后，对任何经济组织和个人来说，都应该遵守WTO规则，不仅要执行WTO所有的协议文本，而且还要履行我国加入WTO的承诺。在WTO规则中所规定和确认当事人的权利、义务等实体问题的内容主要有：服务贸易规则、货物贸易规则、与贸易有关的知识产权规则，以及用以保证当事人的权利和义务得以实施的有关程序，其中包括争端解决规则与程序、贸易政策审议机制等。
国际惯例是指在长期的、普遍的国际商务实践中形成的习惯做法，它常常表现为一些约定俗成的成文或不成文的规则。国际惯例并不是各国的共同立法，也不是一国的法律，因此它在未经国家认可的情况下不具有法律的约束力。
一般来说，国家认可国际惯例的方式有两种：一种是直接认可，也就是将某一国际惯例的内容直接纳入本国的法律规范中；另一种是间接认可，如允许谈判者协议是否接受某一国际惯例。对此，我国法律明确规定，我国法律以及我国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。因此，当谈判双方在某个问题上发生了争议，而法律没有明确的规定，同时双方对此问题也没有协议时，可以国际惯例作为判断标准来解决纠纷和争议。
（二）国内商务谈判的法律原则
国内商务谈判与国际商务谈判的区别主要在于谈判环境和谈判对象的区别，除了某些共性的内容以外，还有不少针对性较强的法律原则。
1.国内商务谈判适用的基本法律原则
（1）参与谈判的各方当事人要有合法资格的原则
参与谈判的各方当事人都应当具备订立合同的行为能力和合法资格。例如，在企业之间的谈判中，只有企业的法人代表或者经其授权的人才有资格代表企业对外谈判和订立对外经济合同。非企业法人代表或者未经其授权的人所签订的合同无效。
（2）谈判合同的签订必须合法的原则
谈判合同的签订必须合法是指合同的目的和内容都要合法。从总体上来说，合同不能违反法律或法令的强制性禁令；不得损害国家利益；不得损害社会公共利益。此外，订约的程序、形式、手段也必须符合法律的规定。
（3）谈判、磋商及合同的签订必须贯彻平等互利、协商一致、等价有偿的原则
谈判双方贯彻平等互利、协商一致的原则，就要反对不正当的竞争，弄虚作假、以假乱真、以次充好、强买强卖、欺行霸市等坑蒙拐骗行为无疑都是法律所不允许的。至于“等价有偿”则是指参与谈判与签订合同的各方都会从对方取得一定的经济利益，又都要付给对方一定的经济利益。换言之，就是各方在物质利益的关系上必须是相对应的、有代价的。
2.合理利用法律保护合法权益
当事人参与商务谈判的目的是为了寻求一定的利益，因此，在谈判中必定会运用一切可以利用的方法、手段或者技巧来为己方争取利益，当然其中也包括法律手段。
法律中的一些规定正是为了合理地保护双方当事人的正当利益而设定的，因此各方当事人必须学会合理地使用法律手段来达到预定的目的。以承揽加工合同为例，法律规定，当承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应该就该第三人完成的工作成果向订做人负责，未经订做人同意的，订做人可以依法解除合同。因此，订做人就可以在商务谈判中将这样的法律规定作为双方的协议内容，从而防止承揽人任意转包。相应地，我国法律对承揽人的利益也做了一些保护性的规定，例如，如果订做人中途变更承揽工作的要求，造成承揽人损失的应当予以赔偿；订做人未向承揽人支付报酬或材料费价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，不过，当事人另有约定的除外。对于在后者情况下，承揽人是否对完成的工作成果享有留置权就应当成为双方谈判的一个重点方面来进行商谈。如果承揽人有留置权，那么就意味着在订做人拖欠费用时，承揽人扣押承揽加工物抵债是合法的行为，否则，即为违法行为。
3.商务谈判中应考虑的主要法律问题
在商务谈判中必须考虑法律问题，但是在商务谈判的各个阶段，谈判人员应该考虑的法律问题是有差别的。
（1）商务谈判的开局阶段
谈判人员首先要对各方的资源状况和交易双方的竞争情况进行分析，达到知己知彼之后，才能确定己方的竞争出价。谈判人员应尽可能地利用可以采用的途径获取尽量多的信息，对信息进行整理、分析，进而对整体谈判形势作出判断。
在谈判开局阶段，谈判人员需要考虑的法律问题主要有以下几个方面。
一是对方谈判主体的有效活动范围，也就是对方是否有权处理该事务。
二是谈判客体的产权是否清晰，是否存在第三方利益。比如，要进行一套设备买卖的谈判，就要事先查明该套设备有没有做债务抵押。
三是谈判各方所争取的利益是否合法。
四是获取信息的途径是否合法，同时，防止对方利用非法手段窃取己方的商业秘密。
（2）商务谈判的实质磋商阶段
在谈判的实质磋商阶段，双方除了需要商谈价格、数量、交货、支付等实质性的商务问题以外，一些法律问题也应当纳入磋商范围之中，如侵权及违约的处理，保密、争议的解决等。
在一般情况下，这些法律磋商通常备而不用，在合同执行过程中一旦出现了非预料的情况时，此刻法律磋商就会派上用场。这些法律协议一方面是对谈判双方的一种威慑，即哪一方不按照双方的约定办事，就要因此受到损失；另一方面也是对谈判中意外情况解决方案的指导。同时，这些法律约定也是对双方今后履行合同的情况进行监督，以确保合同能够正确、全面、真实地得到履行。另外，利益让步是否与法律相抵触、解决方案是否符合法律的规定等，这些都应该是谈判人员必须考虑的。在双方互不让步的情况下，谈判人员也可以试着从法律、法规中寻找客观标准来公平地划分双方利益。
（3）商务谈判的协议达成阶段
在双方对谈判问题达成一致后，谈判人员应当用合同或协议（法律语言也称契约）将谈判成果固定下来。这时，保证合同条款的严密性与准确性就成了头等重要的大事，因为合同是使谈判双方利益获得法律保障的前提。关于合同和协议的含义，通常在商务谈判结束时会有不同的理解。比如，在国际贸易中，我国外贸企业在与国外客户谈判时，如果所有主要条件已经谈定，即认为达成了“合同”，在签订书面文件时，往往用“合同”做标题；如果双方通过谈判，只是对原则性的问题取得了一致意见，或者所谈的内容本身就是一般性原则，可认为只是达成了初步的“协议”，也可认为所达成的就是“协议”，在签订书面文件时，往往用“协议”做标题。但不管怎么说，若要使合同或协议具有法律效力，就必须使之符合法律规范。
一项业已成立的经济合同有时并不一定具有法律效力，要使经济合同具有法律效力还应该符合一定的条件。在我国，一切合同均不得违反法律，这里所说的法律既包括现行法律、法规以及行政规章中的强制性规范，同时也包括国家政策的禁止性规定和命令性规范。
三、谈判协议中纠纷的处理
谈判协议中的纠纷主要是合同纠纷。合同纠纷是指合同当事人违约而又拒不承认而引发的合同当事人之间的权益纠纷。合同纠纷的处理办法包括协商、调解、仲裁和诉讼。
（一）协商
协商也称和解，它是合同当事人双方共同商量，以便取得一致意见，从而达成和解协议。协商是最原始、最简单的一种争议解决方式，双方当事人按照自己的意愿，凭借自我的力量来解决争议，而不是依靠社会的力量来解决。协商主要体现了双方的妥协和让步，注重的是理智和情感，而不是强力。在协商过程中，起作用的是一方对他方的同情、尊重、谅解、援助的因素，因而这种方法更有利于从形式上和心理上消除双方的对抗。
有时候，谈判双方当事人也可以尝试事先召开一次和解会议，以便尽早消除双方的分歧。一般情况下，是由当事方来召集这个会议，或者是由律师、外部聘请的专家来召集。通常来说，双方当事人会各派一名具有最终决定权的高层官员为代表，但是这两个人事先不应该与所讨论的项目有任何关系。
（二）调解
调解就是在第三方的主持下，在查明事实、分清是非的基础上，依据一定的道德以及法律规范，对发生纠纷的双方当事人进行劝说，以说理的方法，使合同双方当事人达成谅解和让步，从而解决纠纷，改善相互之间关系的一种活动。从这个定义中，我们可以看到调解的本质特征是：有第三方主持；以一定的道德规范或者法律规范为依据；同时纠纷的解决以当事人双方自愿为前提，不带有任何强制性。
调解的主旨是帮助当事双方处理好彼此之间的纠纷。在实际调解过程中，称职的调解人一定要做以下一系列的事情：督促争端各方进行谈判；帮助他们理解调解的实质与目的；传递信息；帮助当事各方达成议事日程，如果各方意见不一致，就要帮助他们重新拟定一个日程；为谈判提供一个合适的场所；帮助争端各方分析并找出问题之所在以及分歧的由来；打消各方谈判人员不切实际的幻想；帮助争端各方制订解决方案；帮助各方顺利进行谈判；提出解决方案的建议；最后，建议谈判各方接受一个具体的解决方法。
（三）仲裁
仲裁也称公断，它是指合同当事人双方对纠纷争执不下，从而自愿将其提交给双方均同意的第三方进行裁决。而第三方根据有关规定或者当事人之间的协议，对双方发生的争议，在事实上作出判断，在权利义务关系上作出裁决。仲裁的模式与诉讼颇为相似，一般都是在争端已经出现以后采用，都是最终由第三方作出有约束力的决策，不过，二者在本质上却是对立的。
尽管仲裁的程序与通常的诉讼有很多相似之处，但还是和诉讼存在着多方面的不同之处。总的来说，仲裁是以第三方即仲裁人、公断人来取代法官作出具有约束力的判决。具体来说，二者的主要区别如下。
1.如果采用仲裁的方式解决纠纷，双方通常会在经济合同中签订仲裁条款，明确规定以仲裁方式解决双方业务往来中发生的纠纷。但是如果双方在经济合同中没有事先约定仲裁方式，出现纠纷则不得申请仲裁或参加仲裁。而诉讼则不需要对该方式作出事先约定。
2.仲裁和诉讼的两审终审原则不同，它实行的是一裁终局原则。也就是经过一次仲裁作出仲裁裁决即告终结；除非仲裁裁决依法被撤销或者不予执行，否则，当事人不能申请再次仲裁，也不能上诉和起诉。
3.采用诉讼方式，当事人无权选择法官。而在仲裁方式下，当事人既可以由一名仲裁员独任仲裁，也可以约定由3名仲裁员组成仲裁庭。当一人独任仲裁时，该独任仲裁员必须由谈判双方共同选定，在双方意见无法达成一致时，可以委托仲裁委员会指定。当3名仲裁人员共同组成仲裁庭时，谈判双方均有权各自选一名仲裁员，第3名仲裁员应由双方共同选定并担任首席仲裁员。
4.在诉讼程序中，由数名法官组成合议庭共同进行庭审时，评议必须达成多数意见；否则，应视为疑难案件报审判委员会作出决定。而当仲裁庭无法形成多数意见时，裁决应该按照首席仲裁员的意见作出裁决，无需申报其他部门。
5.诉讼通常是公开审理的，而仲裁却是以不公开进行为原则，公开为例外。只有双方当事人协议公开的，才可以公开进行，但是涉及国家机密的除外。
简言之，仲裁要比诉讼非正式得多，所需要的时间和资金也要少得多。
（四）诉讼
诉讼俗称打官司，是指法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下，以审理、判决、执行等方式解决纠纷的活动。也就是在合同当事人发生纠纷后，通过上述协商、调解、仲裁等途径无法解决，或者纠纷性质严重，已经不能通过这些途径来解决，合同当事人的一方可以向有管辖权的法院起诉，要求通过经济司法程序来解决争端。
诉讼的本质特征在于凭借国家权力而不是依靠争议当事人的力量解决争议，这就决定了诉讼有两条基本规则：一是解决争议的依据只能是国家立法；二是争议解决的结果，或者靠国家强制力的保障来实现，或者直接凭借国家强制力来实现。因此，诉讼与其他解决纠纷的方式相比，在保护当事人的合法权益、维护社会秩序以及维护法律的尊严方面具有明显的优势。
从表面上看，商务谈判中的一切争议都可以通过诉讼的方式最终得到解决。然而实际上，在许多情况下，诉讼表面上似乎平息了争端，却不能真正消除争议双方当事人的心理对抗。高额的律师费、关键人物的误工费，加之有价值的商业关系被破坏所带来的潜在损失，使得越来越多的企业管理人员采用诉讼以外的方法来解决争端。尤其是在我国，由于人们受传统文化中“和为贵”、“让为贤”的影响较深，即使遇到麻烦，人们也普遍不愿意打官司，并且以讼为耻。当然，在商业活动中，我们提倡避免诉讼并不是因为赞成传统文化中的观念，而主要是基于一种理性的利益分析。
上述几种方式通常是单独发挥作用的，当然，还有一些混合型的处理程序，例如，调解仲裁，即当调解不能解决问题时，当事双方可以继续采用具有约束力的仲裁方式来寻求解决方案。不过，商务人员应该清楚地认识到，解决合同纠纷的种种手段，其本质都在于维护合同而不是摧毁合同。合同内容得以维护并按照其标的内容执行，才是商务谈判的最终成功。
