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第28章 实施《中华人民共和国劳动合同法》常见问题解答(6)

1.用人单位被兼并、解散、破产等原因,致使集体合同或专项集体合同无法履行的;2.因不可抗力等原因致使集体合同或专项集体合同无法履行或部份无法履行的;3.集体合同或专项集体合同约定的变更或解除条件出现的;4.法律、法规规定的其他情形。

集体合同或专项集体合同期限一般为一至三年,期满或双方约定终止条件出现,即行终止。

39、什么是劳务派遣?用人单位有何义务?

跨地派遣有何特殊规定?

劳务派遣在我国又称为¨劳动派遣¨,是指派遣机构(劳务公司)与派遣劳工(劳动者)建立劳动关系,而后将劳动者派遣到实际用工单位,在实际用工单位的指挥监督下从事劳动的一种用工形式。员工与劳务派遣公司是法律上的劳动关系,而员工与实际用工单位是事实上的劳动关系。

在劳务派遣用工方式中,涉及劳动者、劳务公司(即劳务派遣单位)以及用工单位三方主体,法律关系较为复杂。

关于用工单位对被派遣劳动者的义务,《劳动合同法》第六十二条规定,用工单位应当履行下列义务:

1.执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护;2.告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;3.支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇;4.对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;5.连续用工的,实行正常的工资调整机制。

6.用工单位应当按照劳务派遣协议使用被派遣劳动者,不得将被派遣劳动者再派遣到其他用工单位。

但是,用工单位的义务并不局限于上述规定,其对被派遣劳动者的义务还散见于《劳动合同法》的其他条款。例如《劳动合同法》第五十九条第二款规定:用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限,不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议;第六十条第三款规定:劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。这里,“收取费用”包括收取介绍费、上岗费等一次性费用,也包括收取订金、保证金(物)或抵押金(物)等。

劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的,被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件,按照用工单位所在地的标准执行。

在实践中,劳务派遣往往是由经济较为落后而劳动力相对过剩的地区,向经济较为发达但劳动力相对短缺的地区进行,用工单位所在地区的劳动报酬和劳动条件一般要优于劳务派遣单位所在地区。这样的话,由于劳动者仅与相对落后地区的劳务派遣单位订有劳动合同,与用工单位并没有直接的法律关系,因而有可能在经济较发达地区贡献劳动,而仅仅拿到相对落后地区标准的工资,这损害了劳动者的合法权益。因此,《劳动合同法》明确规定,跨地区派遣的劳动报酬和劳动条件,应当按照用工单位所在地的标准执行。

40、劳务派遣用工是否可以约定试用期?

劳务派遣用工作为一种特殊的用工形式是否可以约定试用期呢?

《劳动合同法》第十九条第1款规定,“劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。”同时第五十八条第2款又规定,“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。”但是,《劳动合同法》对于劳务派遣用工是否存在试用期,尚未明确规定,这一点有待于在未来的立法中加以明确。

41、劳务派遣关系如何解除?

劳务派遣关系解除分为以下两种情形。

劳动者与劳务派遣单位之间的劳动合同的解除。劳动者可以依《劳动合同法》的规定,与劳务派遣单位协商解除劳动合同;或者由于派遣单位、用工单位有《劳动合同法》第38条规定的违法行为的,可以自行决定解除劳动合同。

劳动者与用工单位之间的劳务关系的解除。被派遣劳动者有《劳动合同法》第39条规定的过失性辞退情形或者第40条第1项、第2项规定的非过失辞退情形时,用工单位可以解除与劳动者之间的劳务关系(不是劳动合同关系),将劳动者退回劳务派遣单位,由劳务派遣单位与劳动者解除劳动合同。

42、如何防范劳务派遣的常见法律风险?

从法律的角度来分析,派遣服务机构与劳动者之间构成了劳动关系,派遣劳务机构与用人单位之间形成了民事上的合作关系,而用人单位与劳动者之间则形成了一个特殊的劳动关系。可见,在劳务派遣法律关系中,两个单位相结合,对劳动者构成一个完整的劳动法律关系。

用人单位在使用劳务派遣这种灵活方式的同时还必须注意到劳务派遣用工中的风险。劳务派遣用工中常见的风险包括:

1.招聘员工时的法律风险

由于是“招人的不用人,用人的不招人”,因此很多用工单位都不大放心让派遣服务机构去招聘人员。于是,在实务中,就普遍出现了由用工单位招工,再由派遣服务机构与该员工签订劳动合同,建立劳动关系。但是这种操作方式带来的是招聘主体的不明确,进而带来的是劳动关系主体的混乱,造成派遣员工的认识错误。一旦发生纠纷,特别是发生工伤事件,不管是派遣服务机构还是用工单位,都会被卷进纠纷中。

在劳动法中,招聘被认为是建立劳动法律关系的前提。在劳务派遣中,应当尽量避免用工单位插足招聘过程的情况发生,避免引起不必要的主体混乱。在派遣协议中涉及招聘的事项,也应该只体现两个主体:派遣服务机构与派遣员工,同时协议中应体现派遣服务机构的招聘是独立地根据自己意志进行的。而《录用通知书》等类似文书也应当由派遣服务机构出具。

当然,也不是说用工单位就完全不能出面招用人员。用人单位可由派遣机构书面授权其代为招聘。但是在用工单位在招聘时应向劳动者出具授权书或披露其代理人身份。这样,才能最大限度的避免造成招聘时的主体混乱。

2.规章制度冲突的法律风险

派遣服务机构与用工单位的规章制度往往不一致,容易发生冲突。

《劳动合同法》规定,派遣服务机构是被派遣员工的法律意义上的用人单位,因此,其有权制定相应的规章制度规范员工行为。但用人单位为保证工作的有效开展,也必须制定规章制度。如果两家的规章制度发生冲突如何处理?

法律法规虽然对此没有做明文规定。但是,一旦发生劳动争议,仲裁员或者法官将本着维护劳动者合法权益的原则进行自由裁量。因此,派遣单位和用工单位胜诉的可能性都不会太大。

因此,用工单位在制定规章制度时,首先应该查阅派遣服务机构制定的类似规章制度,避免矛盾;其次,在与派遣服务机构的派遣协议中明确约定,派遣员工应同时遵守派遣服务机构和用工单位的规章制度,两个单位的规章制度有冲突时,以用工单位的规章制度为准。

3.工资支付的法律风险

部分用工单位在采用派遣用工时,出于种种考虑,采取一定的技术措施直接向派遣员工发放工资。殊不知,工资的发放形式往往是认定事实劳动关系的最重要因素。一旦被认定事实劳动关系,就要承担雇主责任。

但是,实际用人单位和派遣服务机构可以在派遣协议中明确,“经过用工单位的书面同意,派遣服务机构委托用工单位代向派遣员工发放工资。”

工资支付的另一个比较大的法律风险是,部分用工单位在与派遣服务机构的协议中约定,派遣服务机构向员工支付工资,以用工单位向派遣服务机构支付服务费用为前提。这明显是派遣服务机构转嫁法律风险的一个条款。实际上,这个条款由于违法而成为无效条款。根据我国《劳动法》和相关行政法规的规定,支付工资是法定的雇主责任,任何人不能以法定理由以外的情形为理由拒绝支付劳动者工资。

4.合同相对性的法律风险

在合同法领域,存在着一个重要的原则,即合同相对性原则。所谓合同相对性原则,指的是合同约定的条款一般只对合同当事人有效,非经第三人同意,合同不得为第三人设定义务。这个原则,是合同法的一个基本原则,适用于任何一种合同的签订。劳动合同也不例外。正常用工状态下,只有一个合同存在,即劳动者与用人单位之间签订的合同。但是在劳务派遣用工中,因为涉及到三方,理论上存在三个合同,这就容易在任一合同中出现给第三方设定其不知晓的义务。但是这种义务实没有约束力的,除非得到相应的书面同意。

5.员工侵害实际用人单位合法权益的法律风险

劳动者在用人单位工作时,如果因过错损害到用人单位的合法权益,给用人单位造成经济损失,则需要赔偿用人单位经济损失。但是,劳动者的经济承受能力是有限的,因此,用人单位的经济损失往往很难得到完全的弥补。在劳务派遣用工中,由于派遣服务机构的存在,而且派遣服务机构是派遣员工的实际雇主,因此多数用工单位希望由风险承担能力较强的派遣服务机构来承担经济损失的赔偿。

用工单位可以在派遣协议中约定:派遣服务机构应教育自己的员工遵守实际用人单位的规章制度,派遣员工违反用工单位的规章制度造成用人单位损失的,视为派遣服务机构违反合同约定,应承担违约责任。派遣服务机构对用工单位承担违约责任后,可视情节追究派遣员工的责任。

这样,既避免了侵权责任的难以认定,也强化了派遣服务机构的雇主责任,还可以最大限度的弥补自己的经济损失,对用于单位来说,是非常有利的。

以上是劳动派遣用工方式的常见法律风险,还有一些风险虽不常见,但仍有较大影响,例如合同条款约定不明的法律风险等。规避法律风险的最佳方法就是依法操作。

43、非全日制用工与普通劳动合同相比

有何特殊之处?

《劳动合同法》第68条规定:“非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时,每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。”

在劳动保障部2003年5月30日发布的《关于非全日制用工若干问题的意见》中,曾将非全日制用工界定为“以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时,累计每周工作时间不超过30小时”的用工形式。《劳动合同法》与该《意见》相比,扩大了非全日制用工的计酬方式,将单纯的“以小时计酬”变为“以小时计酬为主”;同时缩短了劳动者在同一用人单位的平均每日工作时间和累计每周工作时间。作为法律,《劳动合同法》比《意见》的法律效力高,因此在《劳动合同法》实施后,关于非全日制用工的界定应当以《劳动合同法》的规定为准。

相对于普通劳动合同,非全日制用工有一些自己的特殊之处:

1.劳动合同只能是书面形式;但非全日制用工可以订立口头协议。

2.在普通劳动合同中,劳动者与用人单位有从属关系,一个劳动者只能和一个用人单位签订劳动合同;但从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同,只要后订立的劳动合同不影响先订立的劳动合同的履行即可。

3.劳动合同中允许用人单位与劳动者约定最长6个月的试用期;但非全日制用工双方当事人不得约定试用期。

劳动合同的解除有各种条件,满足不同的条件,不同的当事人就可以提出解除,而且在劳动者无过错的情况下,用人单位往往需要支付一定数额的经济补偿金;但非全日制用工的双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工,并且终止用工时用人单位不向劳动者支付经济补偿。

44、大学生兼职是否属于非全日制用工?

某些企业以大学生兼职不受劳动法约束为由,主张这些人不享有“非全日制”劳动者的最低工资待遇。那么大学生兼职是否属于《劳动合同法》规定的非全日制用工呢?

在劳动部《关于非全日制用工若干问题的意见》中,“非全日制”用工的法律判断标准和依据早就存在。此次《劳动合同法》不但重申了“非全日制”用工的法律定义和判断标准,而且还对工资水平和支付时间作了严格的要求。“非全日制”用工以劳动者的工作时间“日不超过4小时,周不超过24小时”为判断标准和依据。此外,“非全日制”劳动者允许兼职。这给了用工企业一个肯定的法律回答,大学生兼职属于“非全日制”用工,其合法权益受法律保护,最低小时工资制应当兑现。

特别值得注意的是,非全日制用工不约定试用期,而且非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工,这种通知无需提前发出即可终止。

45、《劳动合同法》施行前已经订立的劳动合同如何处理?

《劳动合同法》自2008年1月1日起施行,在此之前已经订立的劳动合同的处理原则是:

1.。2008年1月1日前已依法订立且在2008年1月1日存续的劳动合同,继续履行;《劳动合同法》第14条第2款第3项规定,连续订立固定期限劳动合同的次数,自2008年1月1日后续订固定期限劳动合同时时开始计算。

2.。2008年1月1日前已建立劳动关系,尚未订立书面劳动合同的,应当自2008年1月1日起一个月内订立。

3.。2008年1月1日存续的劳动合同在此后解除或者终止,依照《劳动合同法》第46条规定应当支付经济补偿的,经济补偿年限自2008年1月1日起计算;2008年1月1日前按照当时有关规定,用人单位应当向劳动者支付经济补偿的,按当时的规定执行。

46、在企业的人力资源管理中,劳动合同管理常见的风险有哪些?

用人单位与劳动者之间的劳动争议大部分与劳动合同有关。企业人力资源管理中的劳动合同管理常见的法律风险主要包括:

一、不及时订立劳动合同导致的风险《劳动合同法》第十条规定,建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

根据《劳动法》第九十八条规定,用人单位故意拖延不订立劳动合同的,由劳动行政部门责令改正:对劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。

如果用人单位故意拖延不和劳动者订立劳动合同,包括招用职工后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同,将会产生一系列法律后果:1.满一年的视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同;2.不满一年的,向劳动者每月支付二倍的工资;3.

用人单位不与劳动者订立无固定期限劳动合同,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

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